裁判字號：臺灣臺南地方法院111年簡上字第17號刑事判決
裁判日期：民國111年05月03日
裁判案由：詐欺等
臺灣臺南地方法院刑事判決111年度簡上字第17號上訴人即被告乙○○
選任辯護人 洪永志 律師上列上訴人即被告因詐欺等案件，不服本院簡易庭110年度簡字第2725號中華民國110年11月30日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：110年度偵字第20206號），提起上訴，本院管轄第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○犯行使偽造準私文書罪，處有期徒刑參月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。緩刑貳年。
事實
一、乙○○（暱稱「彬」）在APP交友軟體Partying結識余○雯（並無據證明乙○○知悉其為未成年人），未經余○雯之同意或授權，意圖為自己不法之所有，基於行使偽造準私文書及詐欺得利之犯意，於民國110年5月2日某時、110年5月31日某時、110年6月18日上午10時許，在臺南市○○區○○路000巷0號住處，輸入自己之AppleID，登入iTunesStore網路商店後，將余○雯向臺灣大哥大股份有限公司（臺灣大哥大公司）申辦之行動電話門號0000-000000號設為電信代收門號，以此方式偽造余○雯同意以上開門號作為小額付費門號之虛偽電磁紀錄，而冒用余○雯之名義，接續於110年5月2日某時、110年5月31日某時、110年6月18日上午10時許，製作不實之小額消費訂單準私文書4筆而行使之，合計消費新臺幣（下同）10,346元，致iTunesStore網路商店、臺灣大哥大公司均陷於錯誤，誤認係余○雯同義或授權使用該門號以小額付費方式消費，而將上開消費款項均計入余○雯之電信費用帳單內，而詐得財產上不法之利益，足生損害於余○雯、iTunesStore網路商店及臺灣大哥大公司對於電信費用管理之正確性。嗣因余○雯接獲帳單驚覺有異，乃訴警究辦，始悉上情。
二、案經余○雯訴由彰化縣警察局員林分局報請臺灣臺南地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查本判決所引用之供述證據，檢察官被告乙○○及其辯護人於本院準備程序及審判期日對於證據能力均不爭執，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，並無違法、不當或不宜作為證據之情事，亦無證據證明係公務員違背法定程序所取得，是認為以之作為證據應屬適當；另本判決引用之非供述證據，亦經本院依法踐行調查證據程序，檢察官及被告均不爭執各該證據之證據能力，且亦查無依法應排除其證據能力之情形，是後述所引用證據資料均有證據能力。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由上揭犯罪事實，業據被告於警詢、檢察官偵訊、本院準備程序及審理時均坦承不諱，核與告訴人余○雯於警詢時指訴相符（警卷第6-8頁），並有告訴人余○雯使用之0000-000000臺灣大哥大公司門號iTunes代付交易查詢資料、被告在APP交友軟體Partying、LINE等個人資料、被告使用之0000000000號通聯調閱查詢單、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、彰化縣政府警察局員林分局 永靖 分駐所受理各類案件紀錄表、受（處）理案件證明單等資料在卷可稽（警卷第9-21頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪予採信。從而，本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。
三、論罪
㈠、按電磁紀錄，藉由電腦之處理所顯示之影像或符號，足以為表示其用意之證明者，以文書論，刑法第220條第2項定有明文。而所謂電磁紀錄，係指以電子、磁性或其他無法以人之知覺直接認識之方式所製成之紀錄，而供電腦處理之用者而言。查被告係透過手機網路，在iTunesStore媒體網路商店登入告訴人之門號、驗證碼，使上開資料顯示於行動電話之螢幕上，而冒用告訴人名義表示以小額付費支付方式購買虛擬財物，上開經行動電話處理螢幕上所示之文字，性質上均屬電磁紀錄，自屬刑法第220條第2項所規定之準文書，應以文書論。再按刑法第339條第1項、第2項分別規定詐欺取財罪及詐欺得利罪，前者之行為客體係指財物，後者則指取得債權、免除債務，延期履行債務或提供勞務等財物以外之財產上不法利益（最高法院86年度臺上字第3534號判決意旨參照）。經查，被告以告訴人名義購買之虛擬財物，並非現實可見之有形體財物，而係供人憑以遊玩網路遊戲使用，屬具有財產上價值之利益，是被告以告訴人之iTunesStore帳號購買虛擬財物，由告訴人手機門號之電話費繳交上開虛擬財物費用，而得免除被告此部分債務，應構成刑法第33
9條第2項詐欺得利罪。
㈡、核被告之所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪、刑法第339條第2項之詐欺得利罪。
被告偽造準私文書之低度行為，為其後行使之高度行為所吸收，不另論罪。
㈢、被告在密接之時間，以相同方式，持續而消費，顯係基於單一犯意接續而為，為接續犯，僅論以一罪。又被告所犯行使偽造準私文書罪及詐欺得利罪，係以一行為觸犯上開二罪名之想像競合犯，依刑法第55條規定，僅從一重之行使偽造準私文書罪處斷。
四、撤銷改判之理由原審認被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑罰之量定，固屬法院自由裁量之職權行使，惟刑事審判之量刑，既旨在實現刑罰權分配之正義，法院對科刑判決之被告量刑，自應符合罪刑相當原則，使罰當其罪，以契合人民之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列各款事項，以為科刑輕重之標準。查被告於原審判決後，在本院審理期間已與告訴人余○雯和解，並將盜刷金額全數償還，告訴人之祖父代為表示願意原諒被告，請求對被告從輕量刑等語，此有存摺封面影本、匯款申請書、本院公務電話紀錄附卷足參（本院卷第0000-000、127頁），上開情事，為原審於科刑時所不及斟酌，且為對被告有利之事項，致原判決所科處之刑度，已不相適合，則被告主張已與告訴人和解，獲得原諒，請求從輕量刑為由提起上訴，為有理由。又原審未及審酌上情而諭知犯罪所得部分予以沒收及追徵，亦有可議之處，應由本院管轄之第二審合議庭將原審判決予以撤銷，另為適法之判決。
五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告佯為告訴人身份消費，其滿足尋求私慾之目的，對民眾財產及社會交易安全產生危害，甚屬不該；惟念被告坦承犯行之犯後態度尚佳，已填補損害而獲得原諒，兼衡被告自述高中肄業之智識程度、從事臨時工、未婚之家庭狀況（本院卷第157頁），並參酌犯罪動機、目的、手段、詐欺所得等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。查被告未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按。其因一時短於思慮，致罹刑典，於犯後坦承犯行，確有悔意，並將所盜刷金額返還予告訴人，如前所載，可認被告經此偵、審程序及科刑之宣告，當知警惕，促其自我約制及謹慎言行，信無再犯之虞，前揭所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，宣告緩刑2年，以勵自新。
六、犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，惟已實際合法發還被害人者，不予宣告沒收或追徵，此觀刑法第38條之1第1項前段、第3項、第5項等規定即明。查被告因本案犯罪取得之犯罪所得已全數償還，業如前述，爰依刑法第38條之1第5項之規定，不予諭知沒收或追徵其犯罪所得。
據上論斷，應依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，刑法第216條、第210條、第220條、第339條第2項、第55條、第41條第1項前段、第74條第1項第1款，刑法施行法第1條之1，判決如主文。
本案由檢察官劉修言聲請簡易判決處刑、甲○○到庭執行職務。
中華民國111年5月3日
刑事第五庭審判長法官鍾邦久
法官林欣玲法官蔡奇秀以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官黃郁淇中華民國111年5月3日