裁判字號：公務員懲戒委員會85年鑑字第7912號公懲議決書
裁判日期：民國85年03月01日
裁判案由：違法失職
公務員懲戒委員會議決書八十五年度鑑字第七九一二號
被付懲戒人甲○○右被付懲戒人因違法失職案件經高雄市政府送請審議本會議決如左
主文甲○○記過二次。
事實高雄市政府移送書略以：被付懲戒人甲○○係高雄市政府工務局工程員，負責新建建築物驗收及使用執照核發等業務。明知建造坐落於本市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號房屋後側一至四樓面對防火巷之增建部分，與所核准之圖樣不符，在未經拆除前依法不得核發該建築物之使用執照， 盧員 竟在所掌之公文書上登載不實，使該違建整體形式上合法化，並使建物在未符合法定要件下取得使用執照。有違法失職情事。提出台灣高雄地方法院判決乙件。
被付懲戒人申辯稱：
申辯人於年間因同事 薛和合 輪調而兼代楠梓區建築物驗收及使用執照核發等業務
，同年３、４月間受理查驗本件建楠路一二○巷十一弄三十八號房屋核發使用執照，四月上旬前往現場查驗有無依據建築物核准圖樣施工，發現屋頂樓梯間尺寸不符及一樓後側多一個雨庇，即通知業主、建築師及營造包商等應將建物按核准圖說修正再行送局辦理，嗣業主於修正後口頭申請複驗，申辯人基於市府作業程序慣例上便民措施，因而在年５月上旬會同建築師、業主父親、營造包商及 吳儒博 到現場複驗，上開不符處均已修正完畢，與建築物核准圖樣相符；同月日業主再度以原件送工務局申請核發使用執照，因申辯人甫於同月上旬查驗建物與建築圖樣相符，故同月日在申請代理人吳儒博陪同前往現場查看時，僅在屋外勘查其餘未驗之建築基地環境是否整理完畢、廢棄物有無清理、有無損壞公共設施等事項，發現並無不合後，始簽發報准發給使用執照，申辯人始終不知業主有增建違建及被查報拆除情事，確無圖利業主或其他任何違法情事，析述如下：
㈠申辯人與房屋起造人 吳世欽 、 吳世仁 等素不相識，且從無收受任何好處，調查處
問吳世欽：「獲准核發使用執照有無請託工務局人員幫忙或致送好處打通﹖」答：沒有。（偵卷⒓⒔筆錄），檢察官問以「吳儒博當時有無表示要送點錢給工務局﹖」答稱沒有。（偵查卷⒋⒎筆錄）；而送件之代理人吳儒博於調查處及檢察官偵查中均證稱「第一次看現場時有拿一萬元給甲○○，他沒有接受，因為四樓屋頂部分也是與核准圖樣不符，事後他也沒有收一萬元」問：「為何要送一萬元﹖」答：「因當時雨遮及屋頂部分與圖樣不符，希望他能幫忙。」（偵卷⒓⒖及⒌⒖筆錄）申辯人既與房屋起造人等素昧平生，復未收受任何好處，衡諸常情，縱屬至愚，亦無干冒瀆職之重刑而無端圖利他人之理！㈡申辯人於年４月上旬第一次勘驗時僅屋頂樓梯間尺寸不符及一樓後側多一個雨
庇之細微瑕疵，即挑出未予通過，而要求改正，並拒絕吳儒博欲送之一萬元，並於同月日以高市工務局字第Ｄ○一一七六號函通知業主並副知建築師及營造包商等，應將該建物與核准圖說不符處修正再行送局辦理（證二），若申辯人有圖利業主之意圖，就此細微瑕疵大可視而不見，令其過關取得使用執照，如此非但瑕疵不易被發現，且嗣後業主之加建亦非申辯人職責，申辯人若圖利業主，焉有捨此不為，反而大費周章先挑剔小瑕疵通函修正，然後再明知有違建而故意放水，使其過關之理！益證確無圖利業主之動機及犯意。
㈢申辯人先後於年４月上旬，５月上旬及⒌三次勘驗現場，除於調查處迄高雄
地院供明外，且監造建築師 盧富光 於高雄地院證稱：「甲○○前來查看，有缺失的部分有發文給建築師及承包商，我們有依指示修改，５月上旬請甲○○至現場複查，應修正的部分都修好了」、「５月上旬時沒有增建」業主父親 吳明雄 於高雄地院亦證稱：「５月上旬複查完畢後才又增建的」、「甲○○去查驗我見過二次，是４月上旬及５月上旬見過之後沒有碰到」，承包商 郭美榮 亦證稱：「甲○○複查完畢後才建造增建」、「甲○○至現場時我有二次在場，第一次在４月上旬，第二次在５月上旬」，吳儒博在高雄地院亦證稱「年４月上旬陪建管科人員至現場查驗，但沒有通過」、「第二次是我去申請的，在５月上旬就去申請」、「第二次我有在場，缺失修改完畢後就算通過」、「之後在⒌有去看一次，因我們施工有將土方堆置在門前，所以這次主要是在看是否有將土石處理乾淨，當時只有我陪甲○○，沒有看到增建，土石放在屋子前面，甲○○共只看前面土石是否清除乾淨，因為第二次已看過房屋後面，而第三次就是要看土石有無清除乾淨而已」（高雄地院卷⒎⒋筆錄），足證申辯人確實先後在４月上旬、５月上旬及⒌三次前往現場查看，及５月上旬第二次查看時業主確無違章建築無訛。４月上旬第一次查看現場發現有與建築圖說不符，命修正後，又於５月上旬再度前往複驗，查核確實修正而與建築圖說相符，故而在第三次即⒌查看時，因申辯人主觀上之認知為全部建物已與建築圖說相符，乃未再入屋內重新勘驗，而僅就未勘驗之環境整理部分查看，致未能發現業主在屋後有綁鋼筋、模板之增建情事，可見申辯人當時確實係於不知業主著手增建情形下，而准發使用執照至為明確，確無圖利業主之不法犯意極明。
㈣房屋之水溝在屋前，依建築圖說屋後並無水溝（證三），且施工地點土石均置在
屋前，申辯人第二次前往複驗時屋後並無堆置土石，業據吳儒博於高雄地院結證在卷（高雄地院卷⒎⒋筆錄），第三次既係勘驗環境清理等項目，依常情自無需再度進入屋內（建築法第七十條規定之檢驗項目即建物主要構造、室內隔間及建築物主要設備等，申辯人在５月上旬第二次複驗時已查驗與設計圖樣相符）勘驗，何況⒌查驗時，關於後面之違建，據 吳文連 證稱：其於⒌前往拆除時，後面四層樓防火巷部分之違建情形係豎立鋼筋及板模，但尚未上水泥等語（偵卷⒊筆錄），吳世欽於檢察官偵查中亦證稱：當時係釘有模板但未上水泥等語（偵卷⒋⒎筆錄）系爭房屋為中間屋，毗鄰之兩側房屋之深度均較系爭房屋深長，排列呈凹型情形下（請勘驗現場以明事實），非但在屋前無法看到屋後情形，即令申辯人知悉在房屋五十餘公尺距離處之建楠路一六四巷十六號房屋旁有一小巷，以當時之違建及屋後空地為毗鄰房屋牆壁擋著情形下，申辯人亦難由巷口發現屋後有違建，況申辯人在無人告知下如何得悉五十餘公尺外尚有一小巷口，而得由該處遠眺房屋後地面情形﹖本件房屋一樓內部其前面客廳與後面房間僅設一條小通道外，其餘隔間為整片水泥牆，以當時房屋最後面違建情形，申辯人如立客廳仍極難發現屋後有違建，職是由外在環境觀之，申辯人所言⒌第三次現場查驗時不知屋後有違建情事非虛。
㈤市政府內部作業程序，拆除隊接獲查報違建前往拆除，在未結案前根本不會將違
建情形知會工務局建管科，本件房屋違建雖於⒌經拆除隊拆除，然尚有後面違建未拆，故並未結案，因之申辯人於⒌查驗現場時，拆除隊並未告知有違建情形，申辯人在未被告知情形下，確實不知後面存在違建情事。
㈥由上開事證，可見申辯人前往查驗時確實不知房屋後面有違建，因５月上旬第二
次複驗時建物與核准圖說已完全相符，在主觀上確信房屋與圖說相符，乃未入屋內查看，足證申辯人確無明知屋後有違建而故為不實之登載，亦絕無故意放水核發使用執照圖利業主之不法意圖，至為明確。
高雄地院判決認定申辯人有圖利他人之不法犯行，全屬臆測之詞，實不足採：
㈠判決引用證人郭美榮於高雄地院所稱建物後側一至四樓違建部分係自年５月上
旬時起開始建造，約七天後即完工等語，認定申辯人在⒌勘驗時，後側之違建早已全部完工云云，然該建物後側違建據⒌前往拆除之吳文連於偵查中即已證稱拆除當日發覺屋後已豎立鋼筋及模板，但尚未上水泥等語（偵卷⒊筆錄），可見⒌該違建僅豎立鋼筋模板而已，乃係甫著手建造，並未完工至明，則高雄地院率認⒌該違建早已完工云云，顯與事實不符，謹請明鑒。
㈡申辯人先後三次現場查驗，第一次查驗時發現有二處與圖說不符，即通知修正，
並在業主修正後應其口頭申請在５月上旬複驗完全與圖說相符，遂在⒌第三次查驗時僅在屋前勘驗環境而未入屋內查看等情，業據申辯人歷次庭訊供述在卷，並經盧富光、吳明雄、吳儒博等結證屬實。至於吳儒博雖於調查處供稱：「⒌我陪同甲○○前去查看該址建物時，我係在屋前停留，甲○○則進入屋內查看」云云，依常情言，申請代理人於查驗人員前往現場查驗時，均需導引查看，何有申請人僅在屋前停留，而由檢驗人員獨自入屋內查看之理！證言已悖常情，何況吳儒博嗣在檢察官偵查中及高雄地院審理中分別證稱「指甲○○有去現場看，但只是在外面看」（偵卷⒌⒖筆錄）及⒌有去看一次，因我們施工有將土方堆置門前，所以這次主要是在看是否有將土石處理乾淨」、「土石在屋子前面，甲○○祇看前面土石清除乾淨」等語（高雄地院卷⒎⒋筆錄），足見吳儒博非但已明確證稱當日甲○○僅在屋前查看，且詳述當日查看之項目，顯見其偵、審中之證言應屬可信，而其調查處所為悖於常理之證詞實不足採為不利申辯人之依據。
㈢上揭判決以若站在高市○○路○○○巷○○號旁一小巷口及可由該處進入可抵達
本件建物後側違建處，認申辯人若只查看該建物四周環境亦應包括建物後側防火巷（該處亦有水溝），實際上只需查看建物前側及後側即可，且範圍亦甚狹小，焉有僅查看屋前不查看後側環境云云，然高雄地院勘驗之現場乃審理時之現場，與⒌申辯人前往查看時並不相同，蓋依吳文連結證稱：當時建物後側違建情形為綁鋼筋及模板，並未上水泥，且依建築圖說，建物之水溝設在屋前，屋後並無此設置，則判決豈能因事後業主將違建建好充當廚房使用，而利用後面鄰屋之水溝情事，而遽謂申辯人若只查看環境亦應前往屋後查看水溝（非屬房屋基地上之水溝，本件建築圖說上並無此水溝，自不在查驗範圍，見證三）云云，顯有未合。又判決所指之巷口與建物正門相距達五十餘公尺，當時吳儒博既未帶領，申辯人如何得悉可至五十餘公尺距離處之巷口眺望巷內情形﹖又依當時違建興建情形，申辯人如何由巷口發現﹖況申辯人之所以未入屋內，係因第二次已複驗相符之故，在此情況下，申辯人又如何會想到該至五十公尺外之巷口查看﹖足見判決據之認定申辯人所稱未入屋內不知屋後有違建為卸責之詞云云，顯屬率斷。
㈣由以上說明，足見判決認定申辯人明知建物後側有違建而違法發給使用執照有圖
利他人之不法犯意與犯行，完全係推測之詞，對於憑何認定申辯人具有圖利他人之不法意圖，並無片語之說明，率認有圖利他人之不法，洵有未合。
依建築法第七十條規定，凡建物之主要構造、室內隔間及建築設備等與設計圖樣相
符者，主管建築機關即應發給使用執照，而依建築法第八條規定：「本法所稱建築物之主要構造，為基礎、主要樑柱、承重牆壁、樓地板及屋頂之構造」，本件建物既經申辯人於年５月上旬查驗結果與建築圖說相符，則據案發後吳文連之證詞，在⒌申辯人查驗建物時，該屋後側之違建情形，顯係在屋後空地上豎立鋼筋及模板並未上水泥，準此違建情形而論，其時建物之主要構造、室內隔間及建築設備等並無發生變更亦即並無與建築圖說不符，則在此情形依建築法第七十條規定，主管機關是否不得發給使用執照﹖仍有疑義，乃判決未詳究⒌當時房屋後側實際違建情形，徒以高雄市政府工務局復函：「新建之建築物加蓋違章建築物，係違反建築法第八條、第七十條規定，自不得核發使用執照」遽認起造人係在不合法定條件下取得使用執照，認定此為不法利益，認事用法，亦嫌率斷。
判決理由又謂申辯人「竟在所職掌之公文書上登載不實，而積極使該違建整體形式
上合法化」云云。然查，申辯人係基於不知有違建存在之情形下，依起造人吳世欽、吳世仁提出之使用執照申請書、建物竣工照片（已送高雄地院）、核准圖樣及建築執照（內載該建物核准面積）等資料為形式審查，並依現場查勘建物與核准圖樣相符，而填載「相符」，除並無「明知」而故意登載不實外，所核發者僅係針對該建物本身經核准建築執照上所載面積之使用執照，並不包括違建部分，故該建物違建部分並不因此合法化。而本案違建拆除工作，因有議員關說致中途停頓，然並非謂該違建即可免於被拆除之命運，依違章建築處理程序言，本件違建拆除工作尚未結案，仍隨時須拆除，此除經違建處理隊第二組組長 李慶雄 於高雄地院證實外，依內政部違章建築處理辦法第六條明文規定：「依規定應拆除之違章建築，不得准許緩拆或免拆」。該違建既因係屬非法而應予拆除，自無從辦理保存登記而使之合法化，高雄地院就此謂申辯人在所掌之公文書上登載不實，而積極使該違建整體形式上合法化云云，顯然亦有誤會且與事實不符。
刑法第一百三十一條之圖利罪，固不以圖利自己為限，要必有為自己或第三人圖取
不法利益之犯意，始克當之，而有此項犯意，又須依證據認定之，不得僅以公務員所為失當行為之結果，使人獲得不法之利益，據以推定該公務員自始即有圖利他人之犯意，最高法院五七年台上字二五二六號著有判決（證四）。認為公務員於執行公務過程中，難免因一時疏忽或因對於法令規定之認知有誤等等情事，而有失當之行為，然如無證據足以證明公務員確有為自己或第三人圖取不法利益之犯意，則即使公務員失當行為之結果，使人獲得不法之利益，亦不能據此以圖利罪相繩。高雄地院並無積極證據足以證明申辯人確有圖利他人之犯意與犯行，竟遽以圖利罪相繩，揆諸前揭最高法院判決意旨，其判決殊為不當。
綜上所述，申辯人並無圖利他人之不法犯意及犯行，亦無明知不實事項而故予登載
之不法，依當時房屋後側違建情形或屬不符合建築法第七十條所定核發使用執照之要件，則申辯人第三次現場查驗時，因於年５月上旬已複驗合格，遂未入屋後查看以致未能發覺有違建情形而誤簽呈同意核發，或容有疏失，然不能以申辯人所為失當行為之結果，即據以推定申辯人自始即有圖利起造人之犯意。申辯人自年在市府服務公職以來，兢兢業業，恪遵法令，尤其自年以來，年年考績均在八十一分以上，有歷年考績表可按（證五），再由申辯人第一次查驗該建物僅在樓梯間尺寸不合及多個雨庇小瑕疵，即通函要求修正，並拒絕收受吳儒博所贈一萬元等情，申辯人之清廉正直不阿可見一斑，刑事卷內所附問卷調查指申辯人索賄最嚴重云云，絕非事實，或因申辯人查驗一絲不苟遭致他人不滿而構陷，亦不無可能，並此澄清。
本案以犯罪是否成立為斷，請停止審議程序，否則請為妥適之處分，以免冤抑。
提出證物五件：
㈠刑事上訴狀影本。
㈡八三高市工務建字Ｄ一一七六號函影本。
㈢核准竣工圖影本二件。
㈣最高法院台上字二五二六號判決。
㈤甲○○歷年考績表乙份。
理由被付懲戒人甲○○係高雄市政府工務局建築管理科工程員，負責新建建築物之使用執照核發業務，年７月間，吳世欽、吳世仁委託包商郭美榮建造坐落高雄市○○區○○路○○○巷○○弄○○○號四層樓房屋，被付懲戒人於年４月上旬第一次查看現場，發現屋頂樓梯間尺寸不符及一樓後側多一雨庇，即於同年４月日以高雄市政府工務局高市工務建字第Ｄ一一七六號函通知業主改正，嗣於同年５月上旬第二次勘查時已改正完畢。並於５月日申請勘查，被付懲戒人於５月日由代理申請使用執照之吳儒博陪同作第三次勘查，被付懲戒人僅查看排水溝有無通暢及基地環境有無整理，未再入屋內或屋後查看有無違建，即於同年６月４日陳報核發使用執照，凡此事實為被付懲戒人所自承。惟包商郭美榮竟於上述第二次勘查後，於七個工作天內在一至四樓加蓋違建（每層增建面積為四．二公尺×一．五公尺）且高雄市政府工務局拆除大隊隊員吳文連等曾於５月日到場執行拆除，但因議員關說而未拆除，吳文連並於高雄地方法院檢察官偵查中結證當日屋後一至四樓已豎立鋼筋及模板，尚未上水泥（年偵字一九一一號卷頁）似此情形，無論違建是否完成，其為上述工務局一一七六號函所示「建物與核准圖說不符」至無疑義。被付懲戒人未入屋內或屋後查看，即行陳報核發使用執照，有違公務員服務法第七條執行公務應力求切實之旨，應依法酌情議處。所提證物五件，與有無失職無關，本件事證已明，聲請停止審議程序，核無必要，併予敘明。
據上論結，被付懲戒人甲○○有公務員懲戒法第二條各款情事，應受懲戒，爰依同法第二十四條前段、第九條第一項第五款及第十五條議決如主文。
中華民國八十五年三月一日
公務員懲戒委員會
主席委員長 葛義才
委員 胡光華 委員 金經昌 委員 王文 委員 黃向堅 委員 陳培基 委員 吳天惠 委員 張登科 委員 耿雲卿 委員 薛爾毅 委員 王廷懋 委員 王興仁 委員 蔡尊五 委員 王江深 委員 陳丁坤 右正本 證明與原本無異。
中華民國八十五年三月四日
書記官郭金耀