裁判字號：臺灣高等法院97年軍上字第11號刑事判決
裁判日期：民國97年03月24日
裁判案由：違反職役職責
臺灣高等法院刑事判決97年度軍上字第11號
上訴人即被告甲○○上列上訴人因違反職役職責案件，不服國防部高等軍事法院96年度上訴字第117號，中華民國97年1月17日第二審判決（起訴案號：國防部北部地方軍事法院檢察署96年偵緝字第249號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按被告不服高等軍事法院宣告有期徒刑之上訴判決者，得以判決違背法令為理由，向高等法院提起上訴，為軍事審判法第181條第5項所明定，又依同法第206條第1項但書規定：「上訴最高法院或高等法院之案件，準用刑事訴訟法關於上訴第三審之規定。」，亦即法院受理軍事法院移送審判之上訴案件為法律審，應依刑事訴訟法關於上訴第三審之規定辦理。如果上訴理由狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件國防部高等軍事法院判決認定：上訴人即被告甲○○（民國95年5月16日入伍，義務役）係陸軍裝甲第五四二旅戰二營營部連野戰砲兵二兵，曾於95年9月間因違反職役職責案，經國防部北部地方軍事法院判處有期徒刑1年，被告不服上訴後，復經原審法院及本院駁回上訴確定在案，嗣因合於中華民國九十六年罪犯減刑條例規定，經裁定減刑後，於96年7月16日執行完畢出監。詎被告回役後仍不知悔改，於96年9月14日18時，自臺灣駐地休假離營，原應於同年月16日21時返營銷假，屆時竟藉詞與連上士官幹部相處不睦及另案逃亡被告李絃緯安頓住所（ 李員 因違反職役職責案現由國防部北部地方軍事法院另案審理中）為由，致無心於役，萌生長期脫兔職役之意圖，逾假潛逃，離去職投在外，匿居於臺北縣中和市網咖，賴己身積蓄維生，迄96年9月20日9時30分許，在臺北縣中和市○○路「大神通」網咖為板橋憲兵隊派員緝獲等情，業據被告坦承，惟上訴時則認第一審判決量刑過重，請求輕判。然查，被告對於上述時、地，逾假不歸，離去職役等情，均已坦承不諱（見國防部北部地方軍事法院檢察署96年度偵字第第249號偵查卷第55頁至第57頁、國防部北部地方軍事法院卷第31頁至第32頁、原審卷第30頁至第31頁）。又被告離去職役之事實，業經證人即該管輔導長 張閔雄 上尉於偵查中證稱：「事後約談林員及其父親，林員向我表示說他收假當天，有一友人李絃緯教唆甲○○和他一起離營，不要回部隊」、「林員表示他收假前有打給心輔官陳筱茹，但沒有打通，之後就沒有再跟部隊聯繫，所以我也不知道他何時要返營，我也聯絡不到他」、「林員逾假後我們先跟他父親聯絡，他父親表示林員沒有手機，逾假期間單位也有持續派人到中和市附近的網咖尋找」等情結證屬實在卷（見偵查卷第45頁），復被告係板橋憲兵隊派員以追蹤上網IP之方式在網咖尋獲時，仍謊稱假身分意圖矇騙，並經該隊通知單位派人陪同返營等情，業經證人即板橋憲兵隊調查官倪銘譽上尉、陶楷中上尉於偵查中到庭結證屬實（見偵查卷第30頁至34頁、第70頁至第73頁），且有被告請（例）假單影本1紙，附卷可參（見偵查卷第10頁），此外，被告離去職役後，並經該營發布離營通報，亦有該營96年9月17日商智字第0960000575號離營通報影本乙紙在卷可佐（見偵查卷第4頁），是被告自白與事實相符。另查被告陳稱因與同僚相處不佳及不適應部隊生活乙節，縱或屬實，亦應循合法途徑逐級反映尋求正確解決，尚非離役之正當理由；觀諸被告於假滿後，潛逃在外，卻無任何主動積極返營或投案之舉措，亦無任何不能返營或向憲警機關投案之事由，反而匿居臺北縣中和市網咖，賴己身積蓄維生，嗣為憲兵尋獲等情，是被告離去職役行為，顯有長期脫免職役之意圖。綜上，被告犯罪事證明確，洵堪認定。核被告甲○○於上述時、地，意圖長期脫免職役而離去職役之行為，已構成陸海空軍刑法第39條第1項前段「意圖長期脫免職役而離去職役」罪，因認第一審軍事法院以被告犯同條之意圖長期脫免職役而離去職役罪，並審酌被告前科、離去職役之原因、犯後態度等一切情狀，於法定刑5年以下有期徒刑之範圍內，量處被告有期徒刑1年10月，認事用法均無不合，量刑亦屬允當，因而駁回被告第二審之上訴，經核於法尚無不合。
三、被告第三審上訴意旨略謂：本件逮捕過程中，被告遭憲兵以手拍打頭部，該行為顯已違法侵犯被告身體，而有違反刑事訴訟法第89條關於拘捕被告時應注意被告身體、名譽之規定。再憲兵於查緝時之態度另被告生畏，故而編造身分，並非惡意謊稱假身分。再被告已表示俟將友人李絃緯安頓妥當後即歸營，證人張閔雄竟證稱被告「不要回部隊」、「我也聯絡不到他」等情，顯不足以證明被告有長期脫免職役而離去職役之意圖。原審竟片面擷取該等證述，對被告為不利之認定，而未以被告之利益為考量，且未立於中立之立場同時審酌兩方所述，顯有違背法令之情事。爰依法提起上訴，請求撤銷原判決，發回原審另為適法之裁判等語。
四、本院查：本件被告遭憲兵逮捕之程序，自卷內證據資料觀之，形式上並無違法逮捕之情，且無其餘瑕疵足認本件偵查程序之進行有何不當。被告上訴，並未具體指摘原判決此部分有何違背法令而足以動搖原判決之處，此部分上訴意旨，顯無理由。再原判決既已敘明所憑證據及認定理由，而其所為之事實認定，業俱有卷內證據資料足憑，從形式上觀察，並無違背法令之情形存在。被告上訴，亦未具體指摘原判決認事、採證及所為論斷，有何違背法令之處，應非適法之第三審上訴理由。縱上所述，本件被告上訴意旨，均係徒憑己見，就原審依憑事證所為認事、職權裁量之合法行使，任意指摘，並為事實之爭執，自非適法之上訴理由。是上訴人之上訴，違背法律上之程式，應予駁回。
據上論斷，應依軍事審判法第206條第1項但書，刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國97年3月24日
刑事第４庭審判長法官沈宜生
法官鄭水銓法官周煙平以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官蕭麗珍中華民國97年3月28日附錄：本案論罪科刑法條全文陸海空軍刑法第39條意圖長期脫免職役而離去或不就職役者，處5年以下有期徒刑。
但於六日內自動歸隊者，減輕其刑。
戰時犯前項前段之罪者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑。
前二項之未遂犯，罰之。