裁判字號：臺灣彰化地方法院96年訴字第233號刑事判決
裁判日期：民國96年06月21日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣彰化地方法院刑事判決95年度訴字第2102號公訴人臺灣彰化地方法院檢察署檢察官被告甲○○
號（現另案在臺灣彰化監獄彰化分監執行中）指定辯護人本院公設辯護人乙○○上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（九十五年度偵字第九六六四、一一三五八號），暨就違反毒品危害防制條例部分追加起訴（九十六年度偵字第八一七號），本院判決如下：
主文甲○○連續販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身；又販賣第一級毒品，累犯，處無期徒刑，褫奪公權終身。因販賣第一級毒品所得如附表壹所示之財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。未扣案如附表貳所示之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。應執行無期徒刑，褫奪公權終身。因販賣第一級毒品所得如附表壹所示之財物沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
未扣案如附表貳所示之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。
其餘被訴部分均無罪。
犯罪事實
一、甲○○前曾於民國八十二年三月三十日，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十一年度訴字第一二二三號判處有期徒刑三年二月確定；又於八十二年八月三十日，再因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以八十二年度訴字第二八八二號判處有期徒刑三年四月，褫奪公權三年確定；復於八十六年七月二十二日，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經本院以八十六年度訴字第三六九號分別判處有期徒刑三年六月、五月，並定應執行刑為有期徒刑三年九月確定，上開三確定判決之有期徒刑部分經入監執行及接續執行殘刑後，業已於九十四年十月三十一日因縮刑期滿而執行完畢。詎猶不知警惕，其明知海洛因業經毒品危害防制條例列為第一級毒品管制，依法係不得販賣、持有。詎其仍為下列之行為：
（一）甲○○為圖謀厚利，竟基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，於九十五年五、六月間某日，因先前向 黃瑞源 借款新臺幣（下同）三千元未能償還，乃在彰化縣和美鎮「火燒庄」，以高於進價之價格，先販賣交付黃瑞源數包（詳細包數已忘，每包數量均甚少）第一級毒品海洛因供黃瑞源施用，以抵償所積欠之二千元。嗣又於一星期之後，甲○○復承同前販賣第一級毒品海洛因之意，另販賣交付黃瑞源內裝有第一級毒品海洛因之注射針筒一支供黃瑞源施用，並用以抵償所積欠之一千元。
（二）甲○○又為圖謀厚利，竟另行基於販賣第一級毒品海洛因以營利之集合犯意，先在臺灣地區境內某不詳地點，向不詳姓名、年籍、住居所之成年人以不詳之價格購入不詳重量之第一級毒品海洛因後，俟欲購買毒品者以0000000000號行動電話與甲○○聯繫所欲購買之毒品數量、金額及交易地點後，甲○○即以高於進價之價格先後為下列販賣第一級毒品海洛因之行為：
① 張順凱 自九十五年八月間某日起至九十五年九月二十六日
止，先後利用電話撥入甲○○所持用之0000000000號電話，向甲○○購買第一級毒品海洛因五次，金額分別為一千元一次，一千五百元一次、五百元二次、七百元一次。兩人或相約在彰化縣彰化市秀傳醫院旁之牛肉麵店；或相約在彰化縣○○鄉○○路之麥當勞速食店附近完成交易【其中張順凱於九十五年九月十四日下午二時十分許及同日下午三時十八分許，先後利用公共電話00－0000000號及00－0000000號撥入甲○○所持用之0000000000號電話，向甲○○購買海洛因一千五百元。另於九十五年九月二十二日中午十二時三十七分許，張順凱又以公共電話00－0000000號撥入甲○○之上開電話，向甲○○購買海洛因五百元。又於九十五年九月二十六日上午十時十二分許，張順凱以0000000000號行動電話（平日係由張順凱之弟所持用）及公共電話00－0000000號撥入甲○○之上開電話，向甲○○購買海洛因七百元】。
②黃瑞源自九十五年七月間某日起至九十五年八月二十八日
止，先後七次利用電話撥入甲○○所持用之0000000000號電話，向甲○○購買五百元（一次）、一千元（六次）之第一級毒品海洛因施用，兩人或相約在黃瑞源之住處門外；或相約在甲○○住處門口旁；或相約在彰化縣○○鎮○○路附近之「７－１１」便利商店旁；或相約在彰化縣○○鎮○○路○○○巷口附近；或相約在彰化縣○○鎮○○路附近完成交易。
③ 陳秉坤 於九十五年九月十二日中午十二時三十一分許，利
用公共電話00－0000000號撥入甲○○持用之0000000000號電話，向其購買五百元之第一級毒品海洛因施用，兩人並相約在彰化縣和美鎮嘉犁里之某廟埕前交易，陳秉坤並以其父親所贈之手錶一只折抵價金。
又於九十五年九月十二日晚間九時五十五分許，陳秉坤再以公共電話00－0000000號電話撥入甲○○所持用之上開行動電話，向其購買五百元之第一級毒品海洛因施用，兩人則相約在甲○○住家附近之「７－１１」便利商店附近完成交易。另又於九十五年九月十八日下午某時許，陳秉坤又以公共電話00－0000000號電話撥入甲○○所持用之上開行動電話，向甲○○購買一千元之第一級毒品海洛因施用，兩人並相約在大嘉國民小學附近完成交易。復又於九十五年九月二十五日下午五時四十三分許，陳秉坤再以公共電話00－0000000號電話撥入甲○○所持用之上開行動電話，向其購買六百元之第一級毒品海洛因施用，兩人則相約在陽明國民中學附近完成交易。
④ 李佳聰 經由張順凱之介紹得知可向甲○○購買第一級毒品
海洛因以供施用，李佳聰即自九十五年八月底某日起至九十五年十月十九日前之某日止，先後由李佳聰利用電話撥打甲○○所持用之0000000000號行動電話，向其購買第一級毒品海洛因十一次，每次交易金額均為五千元，交易地點分別為甲○○位在彰化縣和美鎮之住處（即彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號）、彰化縣○○鎮道○路「燦坤３Ｃ」前、彰化縣○○鎮○○路「麥當勞」旁、彰化縣彰化市秀傳醫院附近、彰化縣員林鎮某遊戲場及臺中市○○○○道附近等地完成交易。
二、嗣經彰化縣警察局和美分局接獲線報，對甲○○所使用之0000000000號行動電話聲請通訊監察，並經警持本院所核發之搜索票於九十五年十月十九日上午十一時三十分許，在彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號甲○○住處執行搜索，並扣得其平日施用第一級毒品海洛因後所剩餘之殘沾第一級毒品海洛因之空夾鏈袋七個、空夾鏈袋一個及由甲○○所使用之0000000000號行動電話一具等物。
三、案經彰化縣警察局和美分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移及追加起訴。
理由
甲：有罪部分：
壹：有關於證據能力部分：
一、按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發，審判中由法官依職權核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第五條第一項第一款、第二項、刑事訴訟法第一百五十八條之四分別定有明文。本件關於被告甲○○所使用之0000000000號電話之監聽錄音，為經臺灣彰化地方法院檢察署核准在案，有詳載聲監案號、案由、監察電話及對象等之臺灣彰化地方法院檢察署九十五年彰檢 榮敏 聲監續字第０００四九七號通訊監察書及譯文紀錄等附卷可參，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應具有證據能力。
二、按非法販賣海洛因等毒品之交易型態，有所謂「大盤」、「中盤」或「小盤」之分。其中「大盤」或「中盤」者，倘時機掌握得宜，或可查獲電子秤、帳冊、分裝袋等販賣工具，且因購買者眾，一旦事發，必有多數知情或買受人等可為證人。然在「小盤」與偶發之零星交易，因係一手交錢，一手交貨，交易方法簡單，對象不多，無須使用任何販賣工具，亦無記載帳冊之必要。此種交易方式，因交易時間短暫，未必有第三者知悉其情事，且茍非警方事先獲知情報，甚難於交易現場當場查獲。法院固不應僅憑購買者片面之指證，據以認定被告之非法販賣毒品之犯行，然購買者之指證在證據法則上既屬人證之一種，與被告之自白不得作為認定事實唯一證據之情形不同，如購買者之指證並無矛盾或瑕疵，亦未違背經驗法則與論理法則時，自不應僅因無法查得其他直接佐證，即對購買毒品者所為對販毒者不利之指證，全然捨棄不採（最高法院九十三年度台上字第五七四二號判決意旨參見）。
貳：有關於認定犯罪事實部分：
一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實一、（一）、（二）之販賣第一級毒品海洛因之犯行均矢口否認之，並辯稱：伊沒有販賣第一級毒品海洛因之行為，伊與張順凱、黃瑞源、陳秉坤及李佳聰等人都只是各自出資再合資購買，買回來的第一級毒品海洛因均依合資之金額分配後各自施用，伊本身沒有毒品可以賣。伊沒有拿第一級毒品海洛因給黃瑞源施用以供抵債，陳秉坤也沒有拿手錶一只折抵五百元之價金向伊購買第一級毒品海洛因施用云云。本院查：
①證人黃瑞源於本院審理行交互詰問時當庭結證稱：「（審判長問：你剛才有說被告之前有跟你借錢，後來有拿已經裝好海洛因的針筒一支給你，這種情形有幾次？）一次。」、「（審判長問：這次時間？）我不清楚，大約在五、六月，這次抵壹仟元債務，這一次拿藥給我是被告直接拿給我沒有透過任何人。」、「（審判長問：被告之前跟你借三千元？）是的。」、「（審判長問：除了剛才抵壹仟元外，其餘二千元債務如何處理？）被告有一次同時拿二千元價值的毒品數包給我，每包數量都很少，這次的時間是五、六月的時候，也是只有我們二人在場。」、「（審判長問：地點是否在和美火燒庄？）是的。」、「（審判長問：抵債的部分三千元，是你主動打電話先找被告還是他主動拿毒品找你的？）我主動打電話叫被告拿東西過來。」、「（審判長問：你如何知道被告那裡有毒品？）被告跟我說他有門路可以拿毒品。」、「（審判長問：拿毒品抵債，是先用散包還是針筒？）是先用散包抵二千元，過約壹個星期，才拿針筒來抵壹仟元。」、「（審判長問：你拿到壹仟元抵債的海洛因後是否還有抵債的問題？）沒有。」、「（審判長問：00－0000000是你家電話？）是的。」、「（審判長問：你印象中你最後一次你與被告間你有拿錢給被告？被告交毒品給你是在何時？）七、八月間。」、「（審判長問：你打電話跟被告拿毒品不包含抵債部分，如果沒有被告你可以自己去跟被告所說朋友，或是你剛才說有跟被告進屋去的地點裡面的人買到毒品？）不行。」、「（審判長問：剛才所說的十幾次是否都是在抵債之後發生的事？）是。」、「（審判長問這十幾次地點在何處？）有二次在我家門外，其他的都約在外面，放在我家門外的是五百元及壹仟元，約在外面的都是壹仟元，總共有五次，有一次他拿到我家巷口給我，我忘記日期了，一次叫我去被告住處門口旁邊，時間我忘記了，一次是叫我去建東路一三六巷口，一次去「７－１１」便利商店，一次是我見到被告進到別人家住處，地點是○○○鎮○○路。」、「（審判長問：你有無打電話跟被告聯絡？毒品是否是被告自己親自交給你？）有。是。」、「（審判長問：有無與別人合資向被告拿毒品？沒有，只有一次是我跟被告各出五百元○○○鎮○○路，由被告去向別人買毒品。」等語（見本院九十六年二月八日審判筆錄）。②證人張順凱於本院審理行交互詰問時則當庭結證稱：「（檢察官問：你是用什麼電話跟被告聯絡？）家裡的電話跟公用電話。」、「（檢察官問：當時在和美分局製作筆錄時，警方有無提示你跟他的通話內容給你看？）有。」、「（檢察官問：這些通話內容是否是你跟被告之間的說話內容？）是的，我有確認。」、「（檢察官問：這些電話其中有說到你跟他要拿毒品的事，當時的情形？一五是什麼意思【請審判長提示九十五年度偵字第九六六四號卷第十四頁並逐一告以要旨】？）我打電話，一千五是別人的，有壹份是我自己的，當天我跟朋友去，那個朋友出一千五，我也有出錢壹仟元或五百元，一起拿錢給被告，要被告幫我們拿毒品，被告有拿壹包毒品給我，他把我的毒品跟我的朋友的毒品合在一起，他交給我之後我就跟我朋友一起用，我打這通電話就是要被告去幫我們找他朋友買毒品，我請他聯絡看看，一千五是賣麵的，我自己的部分，我希望被告能跟他朋友說幫我多放一點。」、「（檢察官問：為何你說一千五是別人的，叫被告用你的量多一點？）我有叫他幫我多用一點，結果他也沒有。」、「（檢察官問：多用一點是什麼意思？）我的份量要給我多壹點，結果沒有。」、「（檢察官問：為何既然跟別人拿的，被告可以決定量可以給你多少？）我不知道，我都是要被告幫我聯絡，被告每次都說是朋友的，被告也曾經找我合買，但是我沒看過被告的朋友，因為每次我都沒有跟去，有時候也曾經跟他說，但被告也有說沒有，要我等一下。」、「（檢察官問：剛剛提到的那通譯文，下一通電話是否你跟被告的通話【審判長提示九十五年度偵字第九六六四偵卷第十四頁並逐一告以要旨】？）這通不是跟我說的。」、「（檢察官問：你剛才說用假錢的事，可否說明？）被告說我給他的買毒品錢是假鈔，所以他打電話給我要理論。」、「（檢察官問：既然你都是叫被告幫你去跟別人拿毒品，你給多少錢，他就直接轉交給他的朋友，他也沒損失，為何要親自跟你理論你拿假鈔的事？）我全都是拿給被告錢，我不知道被告實際上有無去找他朋友拿。」、「（審判長問：你當時說毒品是跟被告買，當時所說購買時間、地點、次數、金額是否實在，是否曾經跟檢察官說？【審判長提示九十五年十月十八日偵訊筆錄並逐字朗讀筆錄】我說的都實在，沒有違背我的意思。」、「（審判長問：你跟他買毒品，有無跟被告一起去找另外壹個人過？）沒有。」等詞（見本院同上審判筆錄）。③證人陳秉坤於本院審理行交互詰問時當庭亦結證稱：「（辯護人問：有無印象在警訊時說你曾經跟被告買毒品【審判長提示九十五年度偵字第九六六四卷第四十九頁以下逐一提示並告以要旨）？沒錯，我會打電話給被告，警詢記載內容是正確的，我都是打電話給被告說我要買毒品，我也有拿手錶跟被告抵五百元的海洛因。」、「（辯護人問：你是跟被告買毒品，為何剛說跟被告合資買？）我有跟被告合資買。也有跟被告買過。」、「（辯護人問：跟被告買海洛因幾次？）次數忘記了。」、「（辯護人問：你在什麼時候跟被告買海洛因？）有錢的時候，我每個月都有跟他買，時間忘記了。」、「（辯護人問：如何跟被告買海洛因，如何買？）我打電話跟被告買，我用何電話號碼我忘記了，被告的電話應該是0000000000。」、「（辯護人問：你跟被告總共買幾次海洛因，時間、次數？）我忘記了。」、「（辯護人問：最後一次施用海洛因是在九十五年八月？）是。」、「（辯護人問：有無在九十五年九月間向被告買海洛因？）我記不起來，我知道我有在施用海洛因，但是用的時間到何時我不記得。」、「（辯護人問：譯文內容是什麼意思【審判長提示九十五年度偵字第九六六四偵卷通聯紀錄卷第五十二頁逐一提示並告以要旨】？）拜五，也有代表要合資買五百元，也有代表星期五要工作，這通電話的拜五是我要用手錶跟他抵五百元的毒品，而下一通電話的內容跟剛剛所述一樣。在九十五年九月十二日有用手錶跟被告抵毒品。」、「（辯護人問：這通電話的內容是什麼意思【審判長提示九六六四卷第五十四頁逐一提示並告以要旨】？）是要合買的意思。」、「（辯護人問：接下來的譯文是什麼意思？）因為被告之前交給我的毒品都是糖，我想要被告交給我比較好的毒品。」、「（辯護人問：接下來的譯文是什麼意思？）我本來要跟其他人買，後來就改打電話要問被告說我有壹仟元要被告幫我找品質比較好的毒品。」、「（辯護人問：接下來九月二十五日譯文中拜五、拜六是何意？）我要跟被告買毒品。」、「（辯護人問：接下譯文中說洗下去破掉，是什麼意思？）被告賣給我的海洛因包裝是破的。」、「（辯護人問：你在九月十二日至九月二十五日有跟被告買海洛因？）依照通聯紀錄所述應該是有。」、「（辯護人問：為何剛才說施用毒品時間到八月？）剛才記錯了，應該現在說的才對。」、「（檢察官問：你之前跟被告一起去跟人家拿毒品時，那個人手錶收不收？）有些人會收，而我拿手錶給被告那次，我拿錶給被告，被告直接交毒品給我。」、「（檢察官問：為何每次你需要毒品找被告時，被告也會剛好需要毒品？）不一定每次，只要我有錢我就會找被告，都是我主動打電話給被告，被告可以給我方便。」、「（審判長問：九十五年十一月二十八日在偵訊時所述是否你所陳述，是否實在【審判長提示九十五年度偵字第九六六四卷第五十九頁提示逐字朗讀筆錄】？）實在。我所說的意思是檢察官筆錄記載內容部分，都是我去跟被告買的，不是我跟被告合買。」、「（審判長問：手錶在哪裡？）不在我這裡，在被告那裡，因為我沒有錢無法贖錶，那個錶是我父親送我的，我不知道我父親花多少錢買的。」、「（審判長問：被告住家附近的「７－１１」便利商店是在何路上？）我不知道路名。」、「（審判長問：當時提示的監察譯文與你通話的對象是否確定為被告？）是的，而我的綽號叫 阿寶 。」等語（見本院同上審判筆錄）。④證人李佳聰於本院審理行交互詰問時當庭結證稱：「（辯護人問：毒品來源跟哪些人拿？）委託被告，因為我沒辦法買到毒品，就委託被告幫我買。」、「（辯護人問：委託的時間？）九十五年八月底到十月中旬。」、「（辯護人問：大概有幾次？）十幾次。」、「（辯護人問：金額？）五千元。」、「（檢察官問：吃藥時有無去找被告？）我吃藥有持續去找被告。」、「（檢察官問：你是否知道被告藥的來源？）不知道。」、「（檢察官問：有無帶你一起去找別人合買？）沒有，我拿錢給被告，被告給我毒品，我沒有管道可以買毒品。」、「（檢察官問：有無情況被告說要一起買毒品，毒品買回來之後，當場秤重給你？）我都是在被告家中或麥當勞等被告，被告直接交給我壹包毒品，沒有當場秤重。」、「（審判長問：你在九十六年一月十九日檢察官前所言是否實在【審判長提示並逐字朗讀】？）實在。」、「（審判長問：跟被告買幾次？）十一次。」、「（審判長問：這十一次都是多少錢買的？）五千元。」、「（審判長問：這十一次的地點？）大約是我在偵訊中所述地點，但先後順序我記不起來。」等詞（見本院九十六年三月八日審判筆錄）。綜合上開證人即向被告購買毒品之人黃瑞源、張順凱、陳秉坤及李佳聰等四人均係本院為確保證人證詞之信憑性，並保障被告之對質詰問權，依被告之辯護人之聲請行交互詰問，是以上開證人黃瑞源、張順凱、陳秉坤及李佳聰四人所為之證言既係在經法定程序行交互詰問後所為之證詞，在查無其他積極證據足以證明係屬故意設詞誣陷之情況下，則證人黃瑞源、張順凱、陳秉坤及李佳聰四人於本院審理時所為之上開證詞應均屬可採。綜上證人黃瑞源、張順凱、陳秉坤及李佳聰四人於本院審理時所為結證之證詞既無矛盾、瑕疵之處，而被告又未對其有利部分舉證以實其說，僅空言否認，足認被告上開所辯諸情應均屬臨訟之砌詞，要無可採。此外，復有臺灣彰化地方法院檢察署九十五年彰檢榮敏聲監續字第０００四九七號通訊監察書及譯文紀錄等附卷及由被告所持用之0000000000號行動電話一具扣案足資佐證，而細譯卷附之通訊監察譯文內容，亦多有以代號為暗語，而各該代號即係要向被告購買毒品之意，此復經證人黃瑞源於本院審理時到庭結證屬實【即「（辯護人問：為何在警詢筆錄中說那些通話資料是要跟被告買？）我是要跟被告買沒錯，只是被告那次的通話，是跟我說叫我不要再這樣說，我就會換個方式說譬如請他幫我買冷飲，事實是要請被告幫我買毒品。」（見本院九十六年二月八日審判筆錄）】。再查我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣海洛因者 尤科 以重度刑責，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因，故衡情被告甲○○苟非有販賣營利之意圖，焉有可能甘冒重刑而為販賣海洛因之犯行，是以被告甲○○確均有營利之意圖甚明，本件事證明確，被告犯行均洵堪認定。
二、按我國刑法於九十四年二月二日修正公布，九十五年七月一日施行（下稱新法；修正前刑法下稱舊法）後，依最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議之決議內容，有關新舊法適用原則摘要如下：
㈠新法第二條第一項之規定，係規範行為後法律變更所生新舊
法律比較適用之準據法，於新法施行後，應適用新法第二條第一項之規定，為「從舊從輕」之比較。
㈡基於罪刑法定原則及法律不溯及既往原則，行為之處罰，以
行為時之法律有明文規定者為限，必行為時與行為後之法律均有處罰之規定，始有新法第二條第一項之適用。
㈢比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯
、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。
㈣從刑附屬於主刑，除法律有特別規定者外，依主刑所適用之法律。
㈤連續犯連續數行為而犯同一之罪名，均在新法施行前者，新
法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。部分之數行為，發生在新法施行前者，新法施行後，該部分適用最有利於行為人之法律。若其中部分之一行為或數行為，發生在新法施行後者，該部分不能論以連續犯。
㈥新法第三十三條第五款規定罰金刑為新臺幣一千元以上，以
百元計算之，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。
㈦數罪併罰定應執行刑，新法第五十一條第二款增定罰金與死
刑併予執行；第五款提高多數有期徒刑合併應執行之刑不得逾三十年，新法施行後，應依新法第二條第一項之規定，適用最有利於行為人之法律。裁判確定前犯數罪，其中一罪在新法施行前者，亦同。
三、按刑法上所謂販賣行為，不以販入後復行賣出為必要，只要以營利為目的，而有販入或賣出二者其一之行為，即足構成，雖未及賣出，仍屬販賣既遂，其後復分次賣出，與先前之販入行為，均為販賣犯行而構成連續犯（參照最高法院八十八年度台上字第二八二八號判決意旨）。次按刑事上販賣罪之完成，與民事上買賣契約之成立，二者之概念尚有不同，刑事上之販賣行為，則須以營利為目的，將標的物販入或賣出，有一於此，其犯罪行為始為完成，苟行為人尚未將標的物販入或賣出，即難謂其販賣行為已屬完成（參照最高法院八十八年度台上字第三七六０號判決意旨）。復按販賣毒品之所謂販賣行為，係行為人基於營利之目的，而販入或賣出毒品而言。販賣毒品者，其主觀上須有營利之意圖，且客觀上有販賣之行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。必也始終無營利之意思，縱以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院九十三年度台上字第一六五一號刑事判決意旨參見）。末按如以現金以外之其他具有一定價值之物品（如金飾），供抵用現金換購毒品，仍無礙於販賣毒品罪之成立（最高法院九十年度台上字第六八五號刑事判決意旨參照）。故核被告甲○○就犯罪事實一、
（一）、（二）所為，均係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪。又查被告甲○○各該販賣第一級毒品前持有第一級毒品之低度行為，均應為販賣第一級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。另本件被告就犯罪事實
一、（一）部分行為後，刑法關於連續犯、累犯及主刑罰金刑等規定均有修正，依前揭最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議內容，應綜其全部罪刑之結果而為比較後，始得判斷應適用新法或舊法，經本院為如附表叁所示之比較後，認本件犯罪事實一、（一）部分，應依刑法第二條第一項前段，就以下連續犯、累犯及主刑罰金刑等適用，應依舊法。又被告甲○○就犯罪事實一、（一）、先後二次販賣第一級毒品海洛因之犯行，時間緊接，觸犯同一罪名之罪，顯係基於概括犯意反覆為之，應依修正刪除前連續犯之規定，就此部分論以販賣第一級毒品既遂一罪，並依法加重其刑（因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，被告此部分依法不得再予加重，僅就罰金刑部分加重）。又公訴人就被告犯罪事實一、（一）部分另販賣第一級毒品海洛因予黃瑞源一次（即於九十五年五、六月間某日，因先前向黃瑞源借款三千元未能償還，乃在彰化縣和美鎮「火燒莊」，以高於進價之價格，先交付黃瑞源數包第一級毒品海洛因供黃瑞源施用，以抵償所積欠之二千元部分之犯行，雖未據公訴人提起公訴，惟此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行與檢察官起訴被告交付黃瑞源內裝有第一級毒品海洛因之注射針筒一支供黃瑞源施用，用以抵償所積欠之一千元部分，具有修正刪除前連續犯之裁判上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自得併予審理，附此敘明。另按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪，學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院九十五年度臺上字第一０七九號判決要旨參照）。是以本件被告甲○○就犯罪事實一、（二）所為之販賣第一級毒品海洛因之犯行，既均係在九十五年七月一日刑法修正刪除連續犯後所為，且被告此部分多次販賣第一級毒品海洛因之行為行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，且均屬營利之販賣行為，自應逕論以集合犯。另查本件被告就犯罪事實一、（一）部分之犯罪態樣（二次均係用以抵債，被告僅係取得抵銷債務之財產上利益）與犯罪事實一、
（二）部分之犯罪態樣（全部均係有實際取得財物）本即不同，再參酌以犯罪事實一、（一）、與（二）部分之犯罪時間二者間亦有相隔約一個月左右，故被告就犯罪事實一、（一）、（二）部分所為，因犯意各別，且行為互殊，行為時、空亦各有不同，自應予分論併罰。再公訴人就被告犯罪事實一、（二）部分另販賣第一級毒海洛因予黃瑞源四次部分之犯行，雖均未據公訴人提起公訴，惟此部分販賣第一級毒品海洛因之犯行與檢察官起訴被告犯罪事實一、（二）部分販賣第一級毒品海洛因部分，本即具有集合犯之實質上一罪關係，應為起訴效力所及，本院自亦得併予審理，同此敘明。末查被告前曾於八十二年三月三十日，因違反肅清煙毒條例案件，經本院以八十一年度訴字第一二二三號判處有期徒刑三年二月確定；又於八十二年八月三十日，再因違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高雄地方法院以八十二年度訴字第二八八二號判處有期徒刑三年四月，褫奪公權三年確定；復於八十六年七月二十二日，因違反肅清煙毒條例及麻醉藥品管理條例等案件，經本院以八十六年度訴字第三六九號分別判處有期徒刑三年六月、五月，並定應執行刑為有期徒刑三年九月確定，上開三確定判決之有期徒刑部分經入監執行及接續執行殘刑後，業已於九十四年十月三十一日因縮刑期滿而執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表、在監在押全國紀錄表及臺灣彰化地方法院檢察署刑案資料查註紀錄表各一份在卷可稽，被告前受有期徒刑執行完畢，於五年以內再犯本件犯罪事實一、（一）及故意再犯本件犯罪事實一、（二）有期徒刑以上之二罪，為累犯，應分別依修正前刑法第四十七條之規定遞加重其刑【指犯罪事實一、（一）部分，且因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，被告就此部分依法不得加重，僅就罰金刑部分遞加重之）及刑法第四十七條第一項之規定加重其刑（因販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑，被告此部分依法不得再予加重，僅就罰金刑部分加重）。爰審酌被告之平日素行、犯罪之動機、目的均僅為圖得一己之厚利、各該販賣第一級毒品期間之長短、次數，販賣毒品海洛因均係增進流通毒品之管道對社會治安、經濟所生危害之程度甚鉅及被告犯罪後對販賣第一級毒品部分犯行猶設詞狡辯尚無悔意等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，【查販賣第一級毒品之罪法定刑既經立法機關衡量我國立法當時之刑事政策及社會需要而通過立法，並規定「販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑－－－。」，而修正前刑法第五十九條及修正後刑法第五十九條之酌量減輕其刑，均必須犯罪有特殊之原因，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期仍嫌過重者始有其適用。本件被告有多次施用毒品前科，素行不良，販賣之海洛因足以導致施用者產生精神障礙、性格異常之身心，戕害國人身體健康，且有危害社會安全之虞，惡性非輕等情形，且本件被告確有如犯罪事實所載之販賣海洛因予他人之事實，在客觀上實無何可憫恕之處，縱以被告雖有販賣第一級毒品然所為販毒之次數不多，所得金額非巨，非屬一般之大毒梟，僅係零售之個體，惟本院認仍不宜引用刑法第五十九條為酌予減輕其刑之論據，本院認此在適用法則上實難謂合（最高法院九十二年度台上字第三０二０刑事判決意旨參見）】，及各依刑法第三十七條第一項之規定對被告宣告褫奪公權終身，並定其應執行之刑為無期徒刑，及宣告褫奪公權終身，以示懲儆。
四、本件被告甲○○以其先前所積欠黃瑞源三千元之款項，分二次扣抵黃瑞源向其購買第一級毒品海洛因之費用，被告甲○○就此三千元部分僅係取得「抵銷債務」之財產上利益，並未因此而得有財物，自不在毒品危害防制條例第十九條第一項規定應沒收之列（最高法院八十九年度台上字第一二四四號刑事判決意旨參見），先予敘明。另按毒品危害防制條例第十九條第一項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院九十一年度台上字第二四一九號判決意旨參照）。故未扣案如附表壹所示之販賣第一級毒品海洛因所得，均應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如該附表壹示所示之販賣第一級毒品海洛因所得，全部或一部不能沒收時，則以被告之財產抵償之。又未扣案如附表貳所示之物，係被告所有因犯罪所得之財物（非屬新臺幣），亦應依毒品危害防制條例第十九條第一項之規定宣告沒收，如該附表貳所示之物，全部或一部不能沒收時，則追徵其價額或以被告之財產抵償之（最高法院九十五年度台上字第三五四號刑事判決意旨參照）。又扣案供作為販毒聯絡工具之行動電話一具（門號為0000000000號），經訊之被告否認手機機身係屬其所有，且亦否認ＳＩＭ卡門號申請人係被告，故該扣案之行動電話一具，雖係供販賣毒品犯罪所用之物。惟按依毒品危害防制條例第十九條第一項規定宣告沒收，因該條項並無如同條例第十八條第一項所定（不問屬於犯人所有與否，沒收之）之明文，故應屬相對沒收主義之立法，其應沒收之物，應以屬被告所有者為限（最高法院九十三年度台上字第四六二號判決參照），準此，上開扣案之行動電話一支【另該具行動電話內之ＳＩＭ晶片卡（按依國內電信公司一般定型化契約之約定，該晶片卡之所有權乃係屬電信公司所有，申請人僅因承租門號而取得晶片卡使用權）】，因被告否認屬其所有，復查無其他積極證據足以證明被告業已取得該行動電話機身之所有權，自均毋庸依同條例第十九條第一項規定宣告沒收之，併此敘明。另扣案剩餘殘沾第一級毒品海洛因之空夾鏈袋七個及空夾鏈袋一個等物，雖均係被告所有之物，然因被告本身即有施用第一級毒品海洛因之習慣，且亦查無其他積極證據足以證明此部分之扣案物品係與被告本件販賣第一級毒品海洛因之犯行有關，且沒收為從刑之一種，依主從不可分原則，應附隨於主刑而同時宣告之，故扣案剩餘殘沾第一級毒品海洛因之空夾鏈袋七個及空夾鏈袋一個等物，均應由檢察官另行依法處理，爰均不於本案宣告沒收銷燬及沒收，末此敘明。
乙、無罪部分：
一、追加公訴意旨另以：被告甲○○明知第一級毒品海洛因係管制之違禁毒品，不得販賣，竟多次基於販賣第一級毒品海洛因之犯意，利用電話號碼0000000000號電話，供李佳聰撥打向其購買第一級毒品海洛因。甲○○自九十五年八月間起，至同年十月中旬止，出售第一級毒品海洛因給李佳聰達數十次（扣除本院上開認定有罪之十一次部分之其餘數十次部分）之多，每次金額為五千元，交易地點分別為甲○○之住處即彰化縣○○鎮○○里○○路○段○○○巷○號、彰化縣○○鎮道○路「燦坤３Ｃ」前、彰化縣彰化市秀傳醫院附近、彰化縣員林鎮某遊戲場及臺中市○○○○道附近等地，因認被告此部分另多次（指扣除本院上開認定有罪之十一次部分之其餘數十次部分）涉犯有毒品危害制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪嫌云云。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，所謂證據，須適於為被告犯罪事實之證明者，始得採為斷罪資料，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法以為裁判基礎；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，最高法院五十三年臺上字第二七五０號、三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號分別著有判例可資參照。本件公訴人認被告甲○○對李佳聰部分另多次（指扣除本院上開認定有罪之十一次部分之其餘數十次部分）涉犯有毒品危害制條例第四條第一項之販賣第一級毒品既遂罪嫌，無非係以此部分犯罪事實業經證人李佳聰證述在卷，並有通訊監察書及通訊監察譯文等附卷可稽，為其論罪依據。惟訊據被告甲○○則堅決否認有何此部分多次（指扣除本院上開認定有罪之十一次部分之其餘數十次部分）販賣第一級毒品海洛因予李佳聰之犯行，並辯稱：伊沒有販賣第一級毒品海洛因予李佳聰施用等語。
三、本院查：（一）、證人李佳聰於本院審理行交互詰問時當庭結證稱：「（辯護人問：毒品來源跟哪些人拿？）委託被告，因為我沒辦法買到毒品，就委託被告幫我買。」、「（辯護人問：委託的時間？）九十五年八月底到十月中旬。」、「（辯護人問：大概有幾次？）十幾次。」、「（辯護人問：金額？）五千元。」、「（檢察官問：吃藥時有無去找被告？）我吃藥有持續去找被告。」、「（檢察官問：你是否知道被告藥的來源？）不知道。」、「（檢察官問：有無帶你一起去找別人合買？）沒有，我拿錢給被告，被告給我毒品，我沒有管道可以買毒品。」、「（檢察官問：有無情況被告說要一起買毒品，毒品買回來之後，當場秤重給你？）我都是在被告家中或麥當勞等被告，被告直接交給我壹包毒品，沒有當場秤重。」、「（審判長問：你在九十六年一月十九日檢察官前所言是否實在【審判長提示並逐字朗讀】？）實在。」、「（審判長問：跟被告買幾次？）十一次。」、「（審判長問：這十一次都是多少錢買的？）五千元。」、「（審判長問：這十一次的地點？）大約是我在偵訊中所述地點，但先後順序我記不起來。」等詞（見本院九十六年三月八日審判筆錄）。綜合上開證人即向被告購買毒品之人李佳聰係本院為確保證人證詞之信憑性，並保障被告之對質詰問權，依被告之辯護人之聲請行交互詰問，是以上開證人李佳聰所為之證言既係在經法定程序行交互詰問後所為之證詞，在查無其他積極證據足以證明係屬故意設詞誣陷之情況下，則證人李佳聰於本院審理時所為之上開證詞應屬可採。且經本院綜觀全卷尚查無任何有關可以證明被告甲○○有此部分多次（指扣除本院上開認定有罪之十一次部分之其餘數十次部分）販賣第一級毒品海洛因予證人李佳聰之「明確、直接」之證據，此部分應係公訴人之誤認無誤。（二）至有關公訴人所指訴被告甲○○販賣多次（指扣除本院上開認定有罪之十一次部分之其餘數十次部分）第一級毒品海洛因予李佳聰部分所依據之通訊監察譯文部分，公訴人就有關此部分屬於販賣第一級毒品罪構成要件之販賣時間、地點、金額、數量等均未見檢察官對此有所積極之舉證，僅泛指有通訊監察譯文可資佐證為依據，惟此部分業經被告甲○○及證人李佳聰於本院審理時均加以否認，從而在查無其他「直接、積極、明確」之證據加以佐證下，尚不得以內容空泛之通訊監察譯文，即認定被告有此販賣第一級毒品海洛因予李佳聰多次（指扣除本院上開認定有罪之十一次部分之其餘數十次部分）之犯行。從而被告此部分所辯尚可採信。此外，復查無其他積極證據足資證明被告甲○○另有多次（指扣除本院上開認定有罪之十一次部分之其餘數十次部分）販賣第一級毒品海洛因予李佳聰之犯行，不能證明被告此部分犯罪，揆諸上揭說明，均應為無罪判決之諭知。
據上論斷，應依刑事訴訟法第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項前段，毒品危害防制條例第四條第一項、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項前段、修正刪除前第五十六條、修正前第四十七條、刑法第四十七條第一項、第五十一條第三款、第三十七條第一項，判決如主文。
本案經檢察官洪英丰到庭執行職務。
中華民國九十六年六月二十一日
刑事第五庭審判長法官許旭聖
法官吳俊螢法官簡婉倫以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後十日內，向本院提出上訴狀（須附繕本），上訴於臺灣高等法院臺中分院。
中華民國九十六年六月二十一日
書記官黃幼華附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第四條：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。
附表壹：
編號：
一、販賣第一級毒品海洛因所得合計為新臺幣六萬七千八百元（即販賣予張順凱部分，分別為一千元一次，一千五百元一次、五百元二次、七百元一次；另販賣予黃瑞源部分，分別為五百元一次、一千元六次；又販賣予陳秉坤部分，分別為五百元一次、一千元一次、六百元一次；又販賣予李佳聰部分，各為五千元十一次）。
附表貳：
編號：
一、手錶一只（一次，折價為五百元，此為陳秉坤交付部分）。附表叁：
┌──┬─────┬─────────────────────────┐│編號│修正事項│以各別修正事項討論新、舊法之比較適用│├──┼─────┼─────────────────────────┤│一│連續犯部分│被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業經刪除，││││而本件被告全部行為均在舊法時期，雖裁判在新法時，惟││││修正前刑法第五十六條有關連續犯之規定，係將反覆實施││││之同類複數犯罪行為論以一罪，並得加重其刑至二分之一││││。而修正後已刪除連續犯之規定，在實務上將視各種具體││││犯罪類型，對於反覆實施之同類複數犯罪行為，或評價為││││一罪，或評價為併罰之數罪（參照該條修法理由）。若評││││價為數罪而分別科處，顯對被告更為不利，依刑法第二條││││第一項前段之規定，自應適用修正刪除前刑法第五十六條││││之規定較有利於被告。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│二│主刑罰金刑│刑法第三十三條第五款有關罰金刑部分，在新法部分係規│││部分│定為罰金：新臺幣一千元以上，以百元計算之。而舊法時││││則係規定為罰金：一元以上。經比較修法前後之規定，應││││認修正前刑法第三十三條第五款之規定，對行為人有利。│├──┼─────┼─────────────────────────┤│三│累犯部分│刑法第四十七條有關累犯之規定，修正後刑法第四十七條││││第一項限制以故意再犯者為限，方成立累犯，而本件被告││││之販賣毒品犯行本即屬「故意」再犯，故修法前後之規定││││，對本件被告累犯之認定，不生任何影響，依刑法第二條││││第一項前段之規定，認仍應適用修正前刑法第四十七條之││││規定。│├──┴─────┴─────────────────────────┤│總結：本案經綜合前開結果，再參酌以法律不得割裂適用之原則，認仍應適用││舊法之規定。│└──────────────────────────────────┘