裁判字號：最高法院98年台上字第6030號刑事判決
裁判日期：民國98年10月15日
裁判案由：違反貪污治罪條例等罪
最高法院刑事判決九十八年度台上字第六０三０號上訴人甲○○（原名 蘇啟臺 ）選任辯護人 洪松林 律師上訴人乙○○選任辯護人 吳瑞堯 律師上列上訴人等因違反貪污治罪條例等罪案件，不服台灣高等法院台中分院中華民國九十七年七月二十二日第二審更審判決〔九十五年度重上更㈡字第二四號，起訴案號：台灣台中地方法院檢察署八十七年度偵字第一九一四八、二０一八一、二二一五六（原判決正本誤繕為二二一五八）、二三三三三、二四四三九、二五
四一八、二五四一九號〕，提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷，發回台灣高等法院台中分院。
理由本件原判決撤銷第一審關於上訴人甲○○（原名蘇啟臺）部分及上訴人乙○○行賄部分之科刑判決，改判依修正前刑法第五十六條連續犯、第五十五條牽連犯之規定，從一重論處甲○○連續依據法令從事公務之人員，對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑（處有期徒刑十二年六月，褫奪公權八年，並為犯罪所得追繳沒收或抵償之宣告）及從一重論處乙○○共同連續非依據法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人，對於依據法令從事公務之人員，關於違背職務之行為，交付賄賂罪刑〔處有期徒刑三年，褫奪公權三年；乙○○另行使偽造私文書（即起訴書犯罪事實二所載偽造匯款單持以行使）部分，業經原法院上訴審維持第一審判處其行使偽造私文書罪刑（處有期徒刑六月）之判決確定〕；固非無見。
惟查：（一）甲○○部分：１、第一案（即原判決事實欄一㈠台中縣○○鄉○○段第七一六地號土地）部分：原判決於理由欄貳之三㈠⑴記載： 吳東穎 為求本件能順利變更，而交付甲○○新台幣（下同）五千元一節，已據甲○○於調查中陳明在卷等詞，並據以認定甲○○有收受五千元賄款犯行（見原判決正本第三三頁第十二至十三行）。但依卷內資料，甲○○於法務部調查局台中縣調查站詢問及檢察官偵查時，似未為上開內容之供述。原判決上開理由之說明，有證據上理由矛盾之違誤。２、第二案（即原判決事實欄一㈡台中縣○○鄉○○○段第二一地號土地）部分：⒈原判決事實欄一㈡記載：該地號土地未分割前，總面積原為一一六四平方公尺，嗣經分割為同段第二一地號（七六二平方公尺）及第二一之一地號（四０二平方公尺），經分割後之第二一地號土地上之建物面積未逾該地號土地面積三分之二，甲○○竟「為准予全筆九一０平方公尺（原判決正本誤繕為『平分公在』」等情（見原判決正本第八頁第八、九行），此部分事實之記載似未明確。⒉原判決理由欄貳之三㈡⑷謂：甲○○簽准變更分割後之第二一地號土地地目一事，係基於圖利申請人之犯意而為等情（見原判決正本第三九頁倒數第六行）；然事實欄並未為甲○○係基於圖利犯意而為此部分犯行之記載，致此部分理由說明缺乏事實之依據。３、第三案（即原判決事實欄一㈢台中縣○○鄉○○段第九六三地號土地）部分：原判決事實欄一㈢記載：甲○○係八十五年十月五日收受乙○○遞交該地號土地地目變更申請文件，竟倒填收受日期為八十五年八月六日，嗣於八十五年十二月二十三日完成地目變更等情（見原判決正本第九至十頁）；理由欄貳之三㈢⑶⑤卻說明：「本案申請日期應係八十五年十月五日之後，八十五年十二月二十六日之前…至明」（見原判決正本第四七頁第八至十一行），此部分事實之記載與理由之說明矛盾。
４、第五案（即原判決事實欄一㈤台中縣○○鄉○○段第四四六之一及四四七之一地號土地）部分：原判決事實欄一㈤記載：甲○○係八十五年八月中旬至同年十月間某日收受乙○○遞交該地號土地地目變更申請文件，竟倒填收受日期為八十五年八月五日，並製作不實之同日補正通知單，送請當時已調職之 賴益新 簽名決行，再由乙○○於八十五年十一月一日持該補正通知單辦理補正等程序（見原判決正本第十三至十四頁）；理由欄貳之三㈤⑵並說明係依證人賴益新證稱：甲○○先以電話告知後，由乙○○持補正通知單，至彼改任職之霧峰地政事務所找彼簽名等語為憑（見原判決正本第五四至五五頁）。但查賴益新任職豐原地政事務所之期間為七十六年間起至八十六年一月九日止（見第一審卷第四頁背面之起訴書）；倘本案有倒填日期而由賴益新補簽名決行之事，則斯時，賴益新似仍任職豐原地政事務所，尚未調職至霧峰地政事務所。從而，賴益新上開乙○○持補正通知單至霧峰地政事務所找彼簽名之供述，是否真實，即非無疑。原審對此未加究明，率援引為不利於甲○○之證據，併有查證未盡及與卷證不符之違誤。５、第六案（即原判決事實欄一㈥台中縣○里鄉○○○段第四六六之一地號土地）部分：原判決事實欄一㈥起初記載：吳東穎於八十五年八月六日將該地號土地地目變更申請文件送交甲○○受理；嗣又記載：甲○○倒填收受日期為八十五年八月六日，並製作不實之同日補正通知單等情（見原判決正本第十六頁第九至十行、倒數第五至十行），此部分事實欄之記載有前後矛盾之違誤。６、第七案（即原判決事實欄一㈦台中縣豐原市○路○段車路乾小段第九四之二、九一之一、九一之四地號土地）部分：原判決事實欄一㈦記載：吳東穎取得甲○○製作倒填日期之補正通知單後，另向豐原地政事務所申辦土地分割，不知情之該事務所測量員 何紀仁 乃按甲○○指定之建物範圍，將九四之一地號土地分割出九四之二地號土地等情（見原判決正本第十八頁倒數第二至六行）。但理由欄並未就甲○○有無指定建物範圍之權限及甲○○如何為指定等情為說明，有判決理由不備之違法。７、第八案（即原判決事實欄一㈧台中縣○○鄉○○段第三一四一地號土地）部分：原判決事實欄一㈧記載：吳東穎係八十六年八月一日送交該地號土地地目變更申請文件予甲○○等情（見原判決正本第二十頁倒數第五行）；理由欄貳之三㈧⑺卻說明：「本件申請案，吳東穎係八十六年八月十一日送件…」（見原判決正本第七一頁第七行），此部分事實之記載與理由之說明矛盾。８、第九案（即原判決事實欄一㈨台中縣○○鄉○○○段後璧厝小段第六之一地號土地）部分：原判決事實欄一㈨起初記載：吳東穎係「八十五年八月間」偽造稅籍證明書，以 邱炳坤 之名義向豐原地政事務所為該地號土地地目變更之申請，經甲○○發現實際建物與該稅籍證明書內容不符，竟收受吳東穎交付之賄款十五萬元，而於「八十六年六月二十三日」函請台中縣政府擇期會勘或依文件認定建物面積等情（見原判決正本第二二頁倒數第五行、第二三頁倒數第七行），此部分事實欄之記載尚欠明確。９、第十案（即原判決事實欄一㈩台中縣○○鄉○○段第六五九地號土地）部分：公訴意旨指甲○○此部分係對於職務上之行為收受賄賂（見第一審卷第十頁背面之起訴書犯罪事實欄一㈩）；原判決雖認定甲○○此部分犯行，應係關於違背其職務之行為收受賄賂（見原判決正本第二四、七八頁），然未說明是否係變更起訴法條或得予審判之依據，有判決理由不備之違誤。、起訴意旨就甲○○部分，以甲○○係基於圖利他人及收受賄賂之概括犯意，而為原判決事實欄一㈠至㈩及理由欄貳之十（台中縣○○鄉○○段第一八六八地號土地），共計十一案之犯罪事實（見第一審卷第五至十一頁起訴書犯罪事實欄一㈠至），係犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪、同條例第五條第一項第三款對於職務上行為收受賄賂罪、同條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務圖利罪及刑法第二百十六條、第二百十三條行使登載不實之公文書罪，所犯各罪有修正前刑法第五十五條牽連犯之裁判上一罪關係（見第一審卷第十七頁正反面，起訴書證據並所犯法條欄二①）。原判決理由欄僅就起訴書犯罪事實欄一㈠至㈩（即原判決事實欄一㈠至㈩）部分，認定甲○○係連續犯貪污治罪條例第四條第一項第五款對於違背職務之行為收受賄賂罪（見原判決正本第八六頁理由欄貳之七，該頁第十三行將「第條」誤繕為「第條」），並與所犯刑法第二百十六條、第二百十三條行使登載不實之公文書罪部分〔第四案（即原判決事實欄一㈣台中縣○○鄉○○段第八七四之一地號土地）之行使登載不實公文書部分，不另為無罪之諭知；見原判決正本第八九頁理由欄貳之九〕，依牽連犯規定從一重處斷；另於理由欄貳之十就起訴書犯罪事實欄一，敘明甲○○被訴貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管或監督之事務圖利罪部分，不另為免訴之諭知（見原判決正本第九０至九四頁），其餘部分均漏未於判決內說明論斷，有已受請求之事項未予判決之違法。、刑法於九十四年二月二日修正公布，並自九十五年七月一日施行。有關公務員之定義已有修正，凡受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，其承辦人員應屬刑法上公務員，故修正後刑法第十條第二項第二款將之明定為刑法所稱之公務員。再貪污治罪條例第二條原規定「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」亦於九十五年五月三十日配合刑法之修正而修正公布為「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷。」同自九十五年七月一日起施行，與刑法採同一之公務員定義。甲○○行為後有關公務員之定義已有變更，原判決未說明法律修正之比較適用，自有違法。又原判決據上論結欄援引裁判時即修正後之貪污治罪條例第四條第一項第五款，但主文欄復適用修正前貪污治罪條例，稱「依據法令從事公務之人員」等詞，亦有未洽。（二）乙○○部分：１、第八案（即原判決事實欄一㈧台中縣○○鄉○○段第三一四一地號土地）部分：原判決認定乙○○參與此部分犯行，但事實欄一㈧僅記載：吳東穎與 鄭潘錡 於八十六年六月二十三日另洽知情之乙○○、廖源鎮、 楊海龍 等人共同出資購買 李文成 之該筆土地所有權二分之一等情（見原判決正本第二十頁倒數第五至九行），就乙○○對於吳東穎此部分偽造公文書、對於違背職務行為行賄等罪是否有犯意聯絡或行為分擔並未明白認定，致此部分之事實尚欠明確，本院無從為適用法律當否之判斷。本院前次發回意旨㈥已指明及此，原判決仍未明確記載，自有可議。２、起訴意旨就乙○○部分，以乙○○係基於偽造文書及行賄之概括犯意，而為原判決事實欄一㈠至㈢、㈤、㈧，共計五案之犯罪事實（見第一審卷第五至十頁起訴書犯罪事實欄一㈠至㈢、㈤、㈧），係犯刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪及貪污治罪條例第十一條對於違背職務之行為行賄罪，所犯各該罪有修正前刑法第五十五條牽連犯之裁判上一罪關係（見第一審卷第十八頁正反面，起訴書證據並所犯法條欄二④）。原判決理由欄認定乙○○係犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十條第二項、第一項對於違背職務之行為交付賄賂罪、刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪及第二百十六條、第二百十一條行使偽造公文書罪，依牽連犯規定從一重處斷（見原判決正本第八六頁理由欄貳之七，該頁倒數第三至四行將「八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十條第二項」誤繕為「六十五年八月十七日修正公布之貪污治罪條例第十條第三項」）；但未說明得併予審判乙○○行使偽造公文書犯行之依據，有判決理由不備之違誤。
３、修正前刑法第五十六條規定：連續數行為而犯同一之罪名者，以一罪論。當連續犯罪之際，遇法律有變更時，其一部涉及舊法，一部涉及新法者，應依最後行為時之法律處斷。依原判決認定之事實，乙○○本件連續行賄等犯罪時間，係自八十五年四月十三日（第一案）至八十六年八月間（第八案），則其最後行為時，應係在八十六年八月間。而八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十條第二項、第一項對於違背職務之行為交付賄賂罪，已於八十五年十月二十三日修正公布改列為第十一條第三項、第一項，法定刑之罰金部分由三十萬元提高為三百萬元，並自同年月二十五日施行。原判決誤為新舊法之比較，謂乙○○行為時之貪污治罪條例係八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十條第二項、第一項（見原判決正本第八六頁理由欄貳之六㈣），法則之適用顯有不當。４、中華民國九十六年罪犯減刑條例（下稱減刑條例）業於九十六年七月四日制定公布，自九十六年七月十六日施行。依減刑條例第二條第一項第三款規定，犯罪在九十六年四月二十四日以前者，除該條例另有規定外，有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之一。減刑條例第三條雖有不予減刑之規定，但以該條第一項第一款至第十九款所列舉之罪名，且經宣告死刑、無期徒刑或逾有期徒刑一年六月之刑者為限；倘非該條第一項第一款至第十九款所列舉之罪名，或雖屬列舉之罪名，但經宣告一年六月以下有期徒刑者，仍應依該條例規定減輕其刑。原判決以乙○○係於八十五至八十六年間，犯八十一年七月十七日修正公布之貪污治罪條例第十條第二項、第一項對於違背職務之行為交付賄賂罪、刑法第二百十六條、第二百十條行使偽造私文書罪及第二百十六條、第二百十一條行使偽造公文書罪，依牽連犯規定從一重處斷。而原審於九十七年七月二十二日為裁判時，減刑條例已經公布施行，乙○○所犯之罪，雖經原審判處有期徒刑三年，但非屬減刑條例第三條第一項第一款至第十九款所列舉不予減刑之罪，乃原審並未說明有何不予減刑之事由，竟未依減刑條例減刑，有判決不適用法則之違法。以上，或為甲○○、乙○○上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決仍有撤銷發回更審之原因。至原判決理由欄貳之九「不另為無罪」及理由欄貳之十「不另為免訴」諭知部分，基於審判不可分原則，均一併發回。另台灣台中地方法院檢察署以甲○○涉犯貪污治罪條例第六條第一項第四款對於主管事務直接圖利罪，認與本件為同一案件而移送併辦部分（該署九十七年度偵字第一九七七七號），應併予注意，附此敘明。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國九十八年十月十五日
最高法院刑事第七庭
審判長法官林永茂
法官吳昆仁法官蘇振堂法官林立華法官劉介民本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十八年十月十九日
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