裁判字號：臺灣高等法院108年上訴字第3992號刑事判決
裁判日期：民國109年02月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決108年度上訴字第3992號上訴人即被告 宋狄軒 選任辯護人 徐維宏 律師上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣桃園地方法院108年度訴字第410號，中華民國108年8月22日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第5216號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、宋狄軒明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，不得持有及販賣，仍意圖營利，基於販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國107年9月5日至12日間某日中午，以「阿三」之暱稱透過通訊軟體LINE與暱稱「小木偶」之 楊捷元 聯繫，在桃園市中壢區中央西路二段某便利商店前，以新臺幣（下同）15萬元之對價，販賣甲基安非他命1包（約250公克）予楊捷元，當場收取價金。嗣因楊捷元於同年10月23日晚間6時25分許，在桃園市○○區○○○路○段00巷00弄0號3樓之1住處為警查獲，經警檢視其持用之門號0000000000號行動電話內通訊軟體LINE對話紀錄，始悉上情。
二、案經新北市政府警察局永和分局移送臺灣桃園地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力：本件認定犯罪事實所引用之證據，皆無證據證明係公務員違背法定程序所取得。又檢察官、被告宋狄軒及辯護人於本院審理時同意作為證據（本院卷第132至133頁），並經審酌該等證據製作時之情況，尚無顯不可信與不得作為證據之情形，亦無違法不當與證明力明顯過低之瑕疵，且與待證事實具有關聯性，認為以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第158條之4反面解釋及第159條之5規定，認均有證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實之證據及理由：㈠上揭事實，業據被告於警詢、檢察官訊問、原審及本院審理
時坦承不諱（臺灣桃園地方檢察署108年度偵字第5216號偵查卷宗【下稱偵卷】第4至6、68頁正反面、原審卷第84、141頁、本院卷第135頁），核與證人楊捷元於警詢及檢察官訊問時具結證述之情節相符（偵卷第13至15、73頁正反面），並有通訊軟體LINE對話紀錄翻拍照片附卷可資佐證（偵卷第18至20頁），俱徵被告前揭任意性自白與事實相符，堪信為真。
㈡又政府相關機關對於查緝販賣毒品無不嚴格執行，尤以販賣
毒品係重罪，並非可公然從事之重大違法行為，若無利可圖，一般持有毒品者，當不至輕易將所持有之毒品交付他人，況毒品價格不貲、物稀價昂，亦無公定之價格，並得任意分裝增減分量，每次買賣價量，亦可能隨時依雙方間之關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴密等，異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論，是販賣毒品之淨利得，委難查得實情，而販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，然其意圖營利之非法販賣行為則無二致。故凡為販賣之不法行為者，其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價或量差以牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則而不違背社會通常經驗之合理判斷。復由證人楊捷元歷次證述情節，其與被告並無特殊情誼或至親關係，被告於原審審理時亦坦承：伊本次販賣甲基安非他命予楊捷元，大約賺1萬元等語（原審卷第84頁），益徵被告藉由販賣第二級毒品甲基安非他命賺取價差，其主觀上確有營利之意圖甚明。
㈢綜上，本件事證明確，被告犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。
㈡被告販賣第二級毒品甲基安非他命前持有第二級毒品甲基安
非他命之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。㈢被告前：⑴因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104年度
審簡字第662號判處有期徒刑6月、2月確定；⑵因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以104年度審簡字第457號判處有期徒刑6月、2月確定；⑶因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院以105年度審簡字第51號判處有期徒刑6月、6月、2月確定；上開各罪，經臺灣桃園地方法院以105年度聲字第4090號裁定定應執行有期徒刑1年10月確定，指揮書執畢日期為106年9月11日，於106年1月4日縮短刑期假釋並付保護管束，於106年8月14日保護管束期滿，未經撤銷假釋。而被告另：⑷因違反毒品危害防制條例等案件（共三十罪），經臺灣桃園地方法院以104年度訴字第835號判處應執行有期徒刑21年、有期徒刑4月，並經本院以106年度上訴字第415號、最高法院以107年度台上字第2239號駁回上訴確定，再經本院以108年度聲字第726號裁定就以上⑴至⑷所示各罪，定應執行有期徒刑22年，有本院被告前案紀錄表可參（本院卷第41至78頁），其前開假釋因未經撤銷，依監獄行刑法第120條第1項、第3項規定，已執行保護管束日數全部計入刑期，是被告所犯上開⑴至⑶所示之罪，於保護管束期滿時，即已執行完畢，不因嗣後經與前開⑷所示罪刑合併定執行刑而受影響（最高法院104年度第六次刑事庭會議決議意旨參照）。則被告於上開⑴、⑵、⑶所示之徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。惟被告行為後司法院大法官已於108年2月22日作成釋字第775號解釋，認有關累犯加重本刑部分，不生違反憲法一行為不二罰原則之問題。惟其不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律須加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日起2年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑（司法院釋字第775號解釋意旨參照）。經查，被告前開構成累犯之前科均係施用毒品案件，與本案販賣毒品罪之罪質不同，犯罪時間亦有相當之間隔，尚無確切事證足認被告有何特別之重大惡性，或對刑罰之反應力薄弱等教化上之特殊原因，是綜觀全案情節，對比本案罪名之法定刑，其罪刑應屬相當，依上述解釋意旨，自無再依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要，而於量刑時依刑法第57條之規定，於法定刑內再予斟酌即可。
㈣被告犯本件販賣第二級毒品罪，於偵查及審判時均自白犯罪
（偵卷第4至6頁、68正反面、原審卷第84、141頁、本院卷第135頁），應依毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
㈤又犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌
量減輕其刑，刑法第59條定有明文。考其立法意旨，科刑時原即應依同法第57條規定審酌一切情狀，尤應注意該條各款所列事項，以為量刑標準。刑法第59條所謂「犯罪之情狀顯可憫恕」，自係指裁判者審酌第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言（即犯罪另有其特殊之原因與環境等等），即必於審酌一切之犯罪情狀，在客觀上顯然足以引起一般同情，認為縱予宣告法定最低刑度猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨參照）。經查，被告於本案販賣甲基安非他命之次數雖僅1次，對象僅只1人，然甲基安非他命係毒品危害防制條例公告列管之第二級毒品，其流通危害社會秩序至鉅，向為國法所厲禁，被告於本案販賣第二級毒品甲基安非他命之數量多達250公克，金額高達15萬元，獲益非微，已非一般吸毒同儕間少量之互通有無可為比擬，對社會治安已造成相當之危害，實無足以引起一般人同情、顯可憫恕之處，復經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，尚無情輕法重之弊，自無刑法第59條規定之適用餘地。
三、維持原判決之理由：㈠原審以被告犯販賣第二級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑
，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第38條之1第1項、第3項規定，審酌被告前因販賣毒品等案件，經法院判處有期徒刑7年8月共23罪、有期徒刑1年11月、有期徒刑8月共5罪、有期徒刑4月，應執行有期徒刑21年，詎猶不知悔改，明知毒品甲基安非他命戕害國人身心健康，仍販賣第二級毒品甲基安非他命予楊捷元，戕害國民身心健康，嚴重危害社會治安，所為應予嚴懲，惟念其本案販賣甲基安非他命之對象僅有1人，其犯行所生損害，與中、大盤販毒毒梟有異，復考量其犯罪後尚能坦承犯行，態度勉可，兼衡其犯罪之動機、目的、手段，及其自陳為五專肄業之智識程度，入監前從事室內設計、月入約10萬元之家庭生活經濟狀況（原審卷第140至141頁）等一切情狀，量處有期徒刑3年8月。併就沒收部分說明：被告販賣第二級毒品予楊捷元所得之15萬元，固未扣案，然屬被告犯罪所得之物，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。㈡被告上訴意旨略以：被告於偵審程序均坦承犯行，本案係因
楊捷元一再請託，始販賣甲基安非他命1次，並賺取價差，其危害程度非得與大盤毒梟、中盤毒販相提並論，依其情節，實有情輕法重之處，原審未依刑法第59條規定酌量減輕其刑，容有違誤，量刑亦屬過重。
㈢按量刑輕重，係屬為裁判之法院得依職權自由裁量之事項，
苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無偏執一端，致明顯失出失入之情形，自不得指為不當或違法。毒品於國內流通、氾濫，對社會危害至深且廣，為犯罪偵查機關嚴厲查緝，被告於本案販賣甲基安非他命之次數雖僅有1次，然所販賣之甲基安非他命數量甚鉅，獲利非微，已對社會治安造成相當之危害，客觀上並無任何情堪憫恕之處，復經依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，已難認有情輕法重之虞，自無刑法第59條規定之適用，此經本院說明如前。況原審量定刑期，已依被告犯罪情節認與中、大盤毒梟有異，就被告前開販賣毒品之次數、對象、所得金額及被告犯後坦承犯行之態度等刑法第57條所列各款情狀詳為斟酌，而在適法範圍內行使其量刑之裁量權，核無違法或不當之情形。從而，被告仍執前詞，提起上訴，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官賴謝銓提起公訴，由檢察官李嘉明到庭執行職務。
中華民國109年2月27日
刑事第三庭審判長法官張惠立
法官劉兆菊法官廖怡貞以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官劉芷含中華民國109年2月27日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1000萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣300萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣100萬元以下罰金。
前五項之未遂犯罰之。