裁判字號：臺北高等行政法院97年訴字第418號判決
裁判日期：民國97年09月30日
裁判案由：藥事法
臺北高等行政法院判決
97年度訴字第00418號原告福島醫療器材有限公司代表人甲○○被告臺北縣政府代表人乙○○訴訟代理人丙○○上列當事人間因藥事法事件，原告不服行政院衛生署中華民國96年12月28日衛署訴字第0960051840號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文訴願決定及原處分均撤銷。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔二分之一，餘由原告負擔。
事實
一、事實概要：原告取得販賣業藥商許可執照，登記營業項目為醫療器材，並設立福島醫療器材有限公司網站（http：//ww
w.supermt.com.tw/...），於網頁中刊登其所販售之「輪椅、血壓計」等多項醫療器材而從事營業行為，經臺中縣衛生局於民國96年07月26日查獲，並移送臺北縣政府衛生局查證屬實，台北縣政府乃以原告未經申請衛生主管機關核准登記並領得許可執照，即行營業，違反藥事法第27條第1項規定，依同法第92條第1項，於96年09月04日以北府衛藥字第0960077059號行政處分書，處原告新臺幣（下同）3萬元罰鍰。原告不服，向被告提出異議申請復核，未獲變更，嗣向行政院衛生署提起訴願遭決定駁回，遂提起本件行政訴訟。
二、兩造聲明：㈠原告聲明：
1.訴願決定及原處分均撤銷。
2.被告應給付原告新台幣80萬元。
3.訴訟費用由被告負擔。㈡被告聲明：
1.駁回原告之訴。
2.訴訟費用由原告負擔。
三、兩造之爭點：
甲、原告主張：㈠原告公司成立於89年，取得經濟部執照、營利事業登記證，
及醫療器材販賣業藥商許可執照，並每年接受稽查。為響應政府電子商務化政策及配合客戶及醫療院所電子化作業，設立網站，公開產品之資訊，提供便捷化交易平臺。
㈡被告雖認原告未辦理網路公司登記，並申請藥商販賣許可證
，有違反藥事法第27條第1項之情事。惟原告函請經濟部及臺北縣政府建設局解釋，據覆均認網路電子商務係交易之方式，已登記之公司利用網站進行電子商務，並無需再申請一次公司登記，故原告顯無法向經濟部取得網路地址完成公司登記，亦無可能向衛生主管機關取得藥商許可執照，被告之認定，顯已限制人民自由買賣合法醫療器材之權利。
㈢實則產品資訊均屬廣義的廣告，惟並非即藥事法第24條藥物
廣告之定義，衛生署藥物網路廣告處理原則，認藥商於自家公司網站刊登產品資訊，即毌庸申請許可，因原告於網站中並無宣傳醫療效能，以達招來銷售為目的之行為，自非藥物廣告，且被告如認原告網站違反藥物廣告之規定，亦應以藥事法第66條之規定處罰，與藥事法第27條之規定，並無關聯。
㈣被告雖主張為維護國民健康安全，醫療器材之販售，藥商應
應於登記地點販售，並當面指導消費者使用方法及告知須注意事項，尚未許可以網路、郵購等非實體商店經營藥物販賣。惟原告並未在網路上進行下單之營業，客戶僅係於網站上參考產品資訊後，再與原告進行電話交易，交貨地點亦均在登記之台北縣○○鎮○○街○○號，應非網購。
㈤被告前次亦以同一事由裁罰原告，並執行扣押原告郵局帳戶
，造成原告名譽受損，爰請求撤銷訴願決定及原處分，並依國家賠償法規定，請求被告賠償侵害名譽之非財產損害80萬元。
乙、被告主張：㈠本案經臺中縣衛生局於96年07月26日查獲原告在福島保健生
活館網站販售「輪椅、血壓計」多項醫療器材，其案內網頁刊登「標準型鋁合金輪椅：全鋁合金外覆烤漆，輕量化設計...售價：大輪3,800元（含運費）輪椅規格：適用對象：
體型較大的患者」、「日本TERUMO手臂型電子血壓計：直立式超大型螢幕顯示、血壓，脈搏同時顯示...售價：3,100元（含運費）新開發之[密合式袖套]...並能與手臂緊密吻合，增加量血壓的準確性！」「您不但可輕鬆在家作網路購物，還可學習各種醫學常識」、「訂購辦法：請將訂購資料填寫清楚，列印出來傳真至本公司（00-00000000）或用網路的電子郵件傳送至本公司或打電話訂購」等詞句，其網站內容，除產品名稱外，尚有售價、訂購方式等，原告藉網路販售該藥物之事實甚明。
㈡依行政院衛生署96年02月12日衛署藥字第0960002432號函釋
揭示：「其標明為網路銷售，而網路銷售非藥商核准範圍，則仍應依違反藥事法第27條之規定予以處辦。」「目前藥商登記項目於藥事法施行細則第9、10、11條訂有規範，其中營業地址及主要設備等為必須登記項目，如為不同地點，則應分別取得藥商登記，衛生機關平時亦得前往稽查，而網路係一虛擬空間，商品係寄予消費者，消費者若有使用疑難，並無法由廠商當面給予解說及操作示範。基於藥物不同於一般商品，自應依藥事法之規定執行，目的為保障人民之健康安全，故仍應依相關規定辦理。」本件原告雖具藥商資格，惟其透過網路販售藥物，而網路並非其原經核准之販賣地點，故於網路上無照販賣醫療器材，其違反藥事法第27條第1項之事證應可認定。
㈢關於原告所稱臺北縣政府衛生局在行政訴訟進行中逕自通知
行政執行署查扣原告銀行帳戶乙節，依行政訴訟法第116條第1項規定：「原處分或決定之執行，除法律另有規定外，不因提起行政訴訟而停止。」是原告未於規定期限繳交罰鍰，被告依規定聲請本案之執行，並無不合。
理由
一、原告主張：其為領有販賣業藥商許可執照之藥商，並設置網站提供消費者醫療器材之販售資訊，網站僅為交易之方式，其營業地點仍為原登記住址，並非未經許可營業，被告認定其違反藥事法第27條第1項規定，於法有違，並造成原告名譽損害，為此訴請判決如聲明所示。
二、被告則以：網路銷售並非藥商核准範圍，依藥事法施行細則規定，營業地址、場所及主要設備為必須登記項目，如為不同地點，應分別取得藥商登記，原告既藉網路販售系爭醫療器材，自難免罰等語置辯，求為判決駁回原告之訴。
三、本件原告領有販賣業藥商許可執照，設立福島保健生活館網站，刊登販售輪椅、血壓計、電動床等多項醫療器材，並於網頁中標示原告登記地址、服務電話、傳真電話、電子郵件，及藥商許可執照字號等情，為兩造所不爭，並有台中縣衛生局96年7月27日衛藥字第090034522號函所附網站資料附卷可稽（原處分卷第24頁），故此部分之事實，堪以認定。
四、原告主張其行為並無違反藥事法第27條第1項之規定一節，經查：
㈠按「凡申請為藥商者，應申請直轄市或縣（市）轄市衛生主
管機關核准登記，繳納執照費，領得許可執照，方准營業．．．。」「違反第27條第1項規定者，處新台幣3萬元以上15萬元以下罰鍰。」藥事法第27條第1項、第92條第1項定有明文。
㈡查現行藥事法及該法施行細則，並未對於藥商設置網站有所
規範，惟依行政院衛生署93年4月28日衛署藥字第0930312498號函釋示「本署未核准經由網路販賣藥品及醫療器材。惟如於自家公司網站張貼產品資訊，毋需申請許可」以觀，藥商設置自家網站，尚非法所不許，僅於涉及藥物廣告時，應符合藥事法第24條、第66條對於藥物廣告管理之相關規定。
㈢被告雖主張，依藥事法施行細則第9、10條之規定，營業地
址、場所及主要設備為藥商登記事項，而網路係虛擬空間，藥商自設網站於網路販售藥物，並非其原經核准之販售地點，故屬無照營業云云。惟查，依原告於網頁上刊登之公司資料，除營業地址仍為原登記地址外，尚載有原告經核准登記之藥商許可執照字號，足供消費者辨識交易之藥商對象，顯見原告主觀上係以其經登記核可之藥商身分，與消費者進行交易；而客觀上，消費者亦係透過原告所刊登之住址、電話、傳真電話、電子郵件，自行選擇經由電話訂購或至原告登記之營業處所選購，故已難認原告有變更營業地址及場所之行為。此種自設網站刊登產品內容銷售之行為，如暫不論刊登產品資訊，是否符合藥物廣告管理之規定，無論從主觀或客觀面觀察，與一般消費者藉由其他媒介之藥物廣告，取得產品資訊，而向藥商電話訂購或至營業處所選購之情形，並無不同，被告主張因網路係虛擬空間，利用網路銷售藥物，即非屬在原經核准之營業處所販賣藥物，尚難憑採。
㈣被告另主張關於營業地址、場所、及主要設備等登記事項，
係為應衛生機關平日稽查，消費者若有使用疑難，可由藥商當面給予解說及操作示範，其目的係為保障人民之健康安全等情，固非無見，惟本件原告設置之網站，均刊有前開藥商登記事項，並無迴避稽查之情形，消費者亦可利用原告留設之電話、地址，選擇其欲諮詢之方式，故可知原告網站之設置，充其量可謂增加其交易之方式，然與另行增設實體營業處所有別，被告認應另行申請登記核准，尚嫌無據。被告雖另主張，網路銷售並非藥商核准範圍，惟查本件原告經核准之營業項目，僅記載為「醫療器材」之販賣等情，有北縣藥販字第6231080332號許可執照影本在卷可稽，核係參酌藥事法第14條藥商之定義，就藥品或醫療器材之販賣業者及製造業者等分類，而為營業項目之申請及登記，且原告經向經濟部函詢，據覆亦認「網路進行電子商務，屬交易方式之一種，公司法並無對已登記之公司利用網站進行電子商務，需再申請一次公司登記之規定」等語，此亦有該部96年9月17日經商字第00000000000函在卷可稽，被告既無相關規定規範藥商於申請登記時，應提出交易方式之登記，則營業項目應即指從事「藥品」、「醫療器材」之「販賣」或「製造」而言。本件原告透過網站銷售醫療器材，姑不論其是否違反藥物廣告之規定，然其所為，仍無逾販賣醫療器材之營業項目，應可認定，故被告指稱原告未經許可營業，尚屬無據。
㈤被告另指稱行政院衛生署並未核准經由網路販賣藥品及醫療
器材，惟為因應網路資訊之方便性，同意醫療器材業者於自家網站依仿單完整刊登，可視為產品資訊。然原告就本件系爭販售醫療器材之廣告，除產品名稱外，尚有售價、訂購辦法等文詞，其藉網路販售系爭醫療器材之事實足可認定，自難免罰云云。惟按「本法所稱藥物廣告，係指利用傳播方法宣傳醫療效能，以達招徠銷售為目的之行為」、「藥商刊播藥物廣告時，應於刊播前將所有文字、圖畫或言詞，申請中央或直轄市衛生主管機關核准，並向傳播業者送驗核准文件．．．」藥事法第24條、第66條第1項定有明文，又行政院衛生署另定有藥物網路廣告處理原則，許可藥商於自家公司刊登產品資訊，毋須申請許可。參諸常情，藥商架設自家公司網站，通常會登載如營業地址、電話等公司識別資料，如藥商於網站依前開處理原則刊登產品資訊，消費者亦能循此網站之公司資料連絡藥商購買，故可知主管機關訂立前開處理準則，顯已認知「網路」已為現今社會交易之重要媒介，其傳播散佈之效果，甚有過於傳統廣告之媒介，基於藥物對人體安全健康之特殊考量，而將藉由網路上提供之「資訊」，納入廣告管理，此當屬合目的性之規範方式；反觀藥事法第27條規定，係為藥物安全之管制目的，及藥商管理之稽查取締，對於已登記取得執照之藥商，其有關網路交易之模式，無論視為變更營業地址或另設營業處所，均發生無形網路活動與實體營業處所概念之衝突，而難符合藥事法第27條第
1項之構成要件，行政院衛生署96年02月12日衛署藥字第0960002432號函釋認「其標明為網路銷售，而網路銷售非藥商核准範圍，則仍應依違反藥事法第27條之規定予以處辦。」，與藥事法第27條規範之意旨未合，本院不受其法律見解拘束，故原告主張其非無照營業，並未違反藥事法第27條第1項之規定，應屬有據。
㈥被告另主張原告之行為亦有違反藥物廣告一節，本件原告於
其網站上所刊登之產品及相關文字說明、採購建議等，是否如原告所稱僅係產品資訊，抑或如被告所認已達違法藥物廣告之程度，並非不能由主管機關就法規涵意，依其專業知識及社會通念加以認定及判斷，並可由司法事後審查予以確認。惟違法之網路藥物廣告，與未經許可取得執照而營業，係屬二事，其違反之行政法義務內容及其構成要件均不相同，原告之網站資訊，縱構成藥物廣告規定之違反，要無推認其行為即該當無照營業之事實，本件原告既已經核准藥商登記並取得執照，主管機關就其營業方式，本得依藥事法之相關規定進行管理、稽查及取締，惟網路活動既無法為營業地址、營業處所等概念所得解釋或涵攝，則被告以此認定原告網路交易，係屬變更營業地址或另設營業處所，有未經核准登記營業之情事，即與行政罰處罰要件法定主義未符，則原告主張被告之裁罰處分違法，即堪認定。
五、原告主張被告應負國家賠償責任，給付原告80萬元部分：㈠按公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害
人民自由或權利者，國家應負損害賠償責任。國家賠償法第
2條第2項定有明文。㈡原告主張被告於行政訴訟進行中，即查扣其帳戶強制執行3
萬元罰鍰，造成其名譽受損云云，經查，行政處分生效後，除法律有特別規定者外，即有執行力，是以行政處分雖於行政爭訟中尚未確定，並不影響行政執行之進行。況公法上金錢給付義務之執行，依行政執行法第4條第1項但書規定，係由法務部行政執行署所屬行政執行處執行，亦與被告無涉，已難認被告有侵害原告權利之行為。
㈢次查，被告所屬公務員是否有不法侵害原告權利之故意或過
失，其審酌之重點在於被告所屬公務員對其承辦事件，是否明知有不法侵害原告權利之事實，而有意使其發生，或預見其有發生之可能，仍容認其發生，及有無任何應注意能注意而不注意之心理狀態。按行政處分之作成，常涉及對事證之證據價值判斷及相關法令之解釋，均具主觀性，若無何違常之顯然錯誤，或其他不法行為動機存在，雖行政處分經行政爭訟程序後，為上級機關或行政法院為相異認定而推翻，亦不能因此逕認為行政處分之公務員，有故意或過失之不法行為，而應負國家賠償責任。故行政處分是否違法，與承辦之公務員是否構成職務上之侵權行為，原屬二事，本件原處分所適用法律固有如上之瑕疵，惟此乃涉及法律之適用及解釋，尚無事證可認被告所屬公務員對原告預存偏見，或有不法侵害原告之故意過失，從而原告主張被告應負國家賠償責任部分，即難憑採。
六、綜上所述，本件訴願決定及原處分，認原告違反藥事法第27條第1項之規定，並依同法第92條第1項裁處原告新台幣3萬元罰鍰之處分，於法不合，原告就此部分，請求撤銷訴願決定及原處分，為有理由，應予准許。另原告依國家賠償法第2條第2項規定，請求被告給付名譽損害80萬元部分，則無理由，應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及聲明陳述，核與本件判決結果不生影響，毋庸逐一論列，併此敘明。
據上論結，本件原告之訴為一部有理由、一部無理由，爰依行政訴訟法第104條、民事訴訟法第79條，判決如主文。
中華民國97年9月30日
臺北高等行政法院第七庭
審判長法官林樹埔
法官闕銘富法官林玫君上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國97年9月30日
書記官林苑珍