裁判字號：臺灣新北地方法院102年訴字第1439號刑事判決
裁判日期：民國102年11月12日
裁判案由：妨害風化
臺灣新北地方法院刑事判決102年度訴字第1439號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告蔡慶宗上列被告因妨害風化案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第5021號），本院判決如下：
主文乙○○共同犯圖利媒介性交罪，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案之NOKIA廠牌行動電話壹支（IM
EI：000000000000000、內有行動電話門號0000000000號SIM卡壹枚）、保險套貳拾個，均沒收。
事實
一、乙○○與真實姓名不詳之成年應召站成員，共同基於意圖使女子與他人為性交行為而媒介以營利之犯意聯絡，由該應召站媒介不特定人與成年女子為性交易，乙○○則以不詳之代價，負責載送應召女子前往應召站指定之地點與男客從事性交易之車伕工作。茲該應召站之成年成員於民國102年2月
4日15時前某時許，在http://www.ya-ue.org/c35a網址刊登「好茶外送娛樂網（4K-30K）、各種姿勢角色扮演由您決定、100%配合度、滿足你所有願望、兼職美女、性感粉領、網拍平模、外送旅館或住家、0000-000-000」等媒介前述性交易之訊息（無證據證明乙○○有參與此部分刊登性交易訊息之行為），嗣員警 徐百頡 於102年2月4日15時許執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，遂撥打上開電話予該應召站成員，假意願以新臺幣（下同）4千元至5千元為性交易之代價，並約定性交易地點在新北市○○區○○街○○號華星汽車旅館303號房間。該應召站成員遂以簡訊通知應召女子甲○○至上開地點從事性交易，事先約定甲○○因此可獲得2千
5百元，餘款則歸應召站所有，甲○○旋以其持用之行動電話門號0000000000號與乙○○持用之行動電話門號0000000000號（上開門號SIM卡1枚置於NOKIA廠牌行動電話內、IM
EI：000000000000000）聯繫，乙○○則駕駛車牌號碼00-0
000號自用小客車搭載甲○○前往上開指定地點，欲與該喬裝男客之員警從事性交行為，而以此方式，共同媒介甲○○與他人為性交行為以營利1次（甲○○所涉違反社會秩序維護法部分，另由警方依法裁處）。嗣該喬裝員警以不滿意甲○○之條件為由打發甲○○，甲○○遂離開前開旅館房間復以其上開行動電話門號與乙○○前揭行動電話門號聯繫，而於同日19時40分許在新北市○○區○○街○○號前，欲搭乘乙○○所駕駛之上開自用小客車離去時，為在場埋伏之員警查獲，並扣得乙○○持用之上開NOKIA廠牌行動電話1支（內有行動電話門號0000000000號SIM卡1枚）、保險套20個，及與本案無關之NOKIA廠牌行動電話（內有行動電話門號0000000000號SIM卡1枚）、ELIYA廠牌行動電話（內有行動電話門號0000000000號SIM卡1枚）、UNIC廠牌行動電話（內有行動電話門號0000000000號SIM卡1枚）各1支，而查悉上情。
二、案經新北市政府警察局海山分局移送臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除；惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查本案判決所引用具傳聞性質之各項證據資料，業據本院於審判期日依法踐行調查證據程序，被告乙○○就上開證據之證據能力均表示沒意見（本院卷第34頁反面），且於言詞辯論終結前亦未聲明異議，復查無依法應排除證據能力之情形，依上開規定，應有證據能力。又本件認定事實引用之卷內其餘非供述證據（詳後述），並無證據證明係公務員違背法定程序取得，依同法第
158條之4規定反面解釋，均有證據能力。
二、訊據被告，對於事實欄所述時、地駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車搭載甲○○前往新北市○○區○○街○○號華星汽車旅館一情固坦認不諱，惟矢口否認有何共同圖利媒介性交之犯行，辯稱：甲○○當時是我的女朋友，當天是甲○○跟我說要去找親戚，我才開車載她去，我當時不知道甲○○在從事性交易云云。惟查：
㈠不詳應召站之成年成員於102年2月4日15時前某時許，在
http://www.ya-ue.org/c35a網址刊登「好茶外送娛樂網（4K-30K）、各種姿勢角色扮演由您決定、100%配合度、滿足你所有願望、兼職美女、性感粉領、網拍平模、外送旅館或住家、0000-000-000」等媒介前述性交易之訊息（無證據證明被告有參與此部分刊登性交易訊息之行為），嗣員警徐百頡於102年2月4日15時許執行網路巡邏勤務時發現上開訊息，遂撥打上開電話予該應召站成員，假意願以4千元至5千元為性交易之代價，並約定性交易地點在新北市○○區○○街○○號華星汽車旅館303號房間，應召站成員遂通知甲○○至上開地點從事性交易，甲○○可獲得2千5百元，餘款則歸應召站所有，甲○○復以其持用之行動電話門碼0000000000號與被告持用之行動電話門號0000000000號（上開門號
SIM卡1枚置於NOKIA廠牌行動電話內、IMEI：000000000000000）聯繫，被告於同日19時30分許，駕駛車牌號碼00-0
000號自用小客車搭載甲○○前往上開約定地點，而喬裝員警以不滿意甲○○之條件為由打發甲○○，甲○○遂離開房間，復以其上開行動電話門號與被告前揭行動電話門號聯繫，於同日19時40分許在新北市○○區○○街○○號前，欲搭乘被告所駕駛之上開自用小客車離去時，為在場埋伏之員警查獲，並扣得被告持用之上開NOKIA廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000、內有行動電話門號0000000000號SIM卡1枚）、保險套20個等節，業據證人甲○○於警詢、偵查中及本院審理時證述明確，並有網路廣告簡訊翻拍照片1幀（偵卷第27頁）、新北市政府警察局海山分局職務報告（偵卷第23頁）、新北市政府警察局海山分局行政組搜索扣押筆錄（偵卷第14至16頁）、扣押物品目錄表（偵卷第17頁）、車輛及扣案物照片8幀（偵卷第25至26頁）、甲○○於華星汽車旅館303號房內之錄影光碟（偵卷光碟片存放袋）及偵辦刑事案件錄音譯文（偵卷第24頁）在卷可佐，暨NOKIA廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000、內有行動電話門號0000000000號SIM卡1枚）、保險套20個扣案可憑，上情亦為被告所肯認無訛（本院卷第35頁），是此部分事實，首堪認定。
㈡又證人甲○○於警詢、偵查及本院審理時固證述被告係伊男
朋友，係伊要求被告開車載伊去，被告不知悉其在從事性交易等語，惟被告對於證人甲○○從事性交易若毫無所悉，則當日證人甲○○應係以其他藉口要求被告載送其前往華星汽車旅館，然被告於警詢時供述：我不知道甲○○前往該處係做何事一詞甚明（偵卷第6頁），被告與證人甲○○既均自詡其2人係男、女朋友，但被告對於證人甲○○外出係為何事卻無法回答，此舉已有悖常情。再證人甲○○就有關當日出發地點及要求被告開車載送之藉口，證人甲○○於警詢時先證述：我在102年2月4日17時許至林森北路的美容店化妝，17時20分許收到應召站的簡訊，內容為「請儘速趕到板橋華星，客人房號303，先收5000」，我便撥打被告手機0000000000告訴他，我要去板橋文聖街找網友，被告便載我去等詞（偵卷第10頁）；於本院審理中則證述：當天我從家裡出發，我騙被告說要去找親戚，再找理由把被告支開等詞（本院卷第48頁反面）。證人甲○○就當時出發地點係在家裡或林森北路、係與網友或親戚碰面等情均供述不一，證人甲○○前開所述是否屬實，要非無疑。
㈢再參以證人甲○○於本院審理時復證述：因為被告本來就在
懷疑我，如果為被告發現，就會分手等詞（本院卷第48頁），則證人甲○○為避免上情為被告所查知，證人甲○○應以自行搭乘其他交通工具（如捷運、計程車）為之，當無僅為節省些許車資，請被告特地駕車載送其前往華星汽車旅館，並在現場等候，徒增被告看見其進出汽車旅館，而發現其從事性交易之風險；另扣案之保險套20個係警方在被告前揭車子內發現，有前述新北市政府警察局海山分局行政組搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表及保險套照片在卷可參，復為被告所是認無訛，是此部分事實，亦堪認定。而證人甲○○於警詢時證述：扣案之保險套20個是我從事性交易之用（偵卷第
9頁），是扣案之保險套20個既係證人甲○○從事性交易之物，證人甲○○為避免被告察覺，更應將保險套隨身攜帶或置於較為隱密之處，衡情亦無可能將保險套20個置於被告使用之車內，處於被告隨時可在車內發現上開保險套，而讓被告發現其從事性交易之情，證人甲○○前開所為顯與其所述相悖，足徵證人甲○○前開證述非真，未能遽信。但從證人甲○○隨意將從事性交易之保險套20個置於被告車內、由被告開車載送證人甲○○前往華星汽車旅館及被告將車停留在現場附近等候證人甲○○等跡證觀之，足徵被告對於甲○○係從事性交易一情知之甚明，證人甲○○證稱被告不知伊搭車至上址旅館是要從事性交易云云，顯係事後迴護被告，所為附和之詞，自不足信採。
㈣另證人甲○○於本院審理中證述：我是看報紙應徵，對方給
我的回答是說如果有缺小姐的話，他才會給我排班，如果跟客人收5千元的話，我是拿2千5百元，我都是用匯款的方式給應召站，我每一天下班都會匯款，應召站於查獲當日都沒有跟我聯繫，也沒有催促我將款項匯回等詞甚明（本院卷第46頁反面、第47頁、第49頁）。而本案喬裝員警與證人甲○○從事性交易，係經由網路訊息獲知，而前述網路性交易訊息廣告所留之行動電話號碼0000000000號，又查與被告或證人甲○○無涉，堪認證人甲○○證述伊係經由應召站媒介一詞可信。是該應召站成員既耗費時間、成本、費用在網路上刊登廣告、配置廣告電話、專人接聽應答等，依理自會就媒介性交易之金錢對價中抽取報酬以朋分牟利，斷無平白媒介證人甲○○，由證人甲○○獨享報酬之可能；佐以證人甲○○於警詢及本院審理中均證述應召站可獲得2千5百元之代價至明（偵卷第11頁、本院卷第46頁反面），該營召站有營利之意圖，亦堪認定。又當日應召站既媒介證人甲○○從事性交易1筆，事後當與證人甲○○聯繫，並要求證人甲○○交回應召站應得之款項，始謂合理，但證人甲○○卻證稱應召站當天未有任何聯繫，證人甲○○此部分所述顯不符常情，則證人甲○○上開證述是以匯款方式繳回是否屬實，亦非無疑。另實務上，應召站若未與應召女子碰面，多係委由「馬伕」負責載送應召女子，並負責監督應召女子繳回或匯回款項，本案證人甲○○既稱其未曾直接與應召站人員見面接觸，則應召站人員如何能確認證人甲○○有無依約至汽車旅館與男客完成性交易？又如何與證人甲○○取得媒介性交易之報酬？暨觀以本案僅有被告1人駕車搭載證人甲○○前往華星汽車旅館，持續駕車在該址附近等候，並無他人介入參與等情，而被告知悉證人甲○○係在從事性交易，復經認定如前，足認被告確為應召站受僱擔任司機，負責依指示駕車搭載由該應召站媒介性交易之證人甲○○至指定地點與男客從事性交易後，再搭載證人甲○○離開，並自證人甲○○處取得性交易報酬轉交予該應召站人員，故被告就前揭圖利媒介性交之情，確有與該應召站人員間有犯意聯絡及行為分擔，實屬明確。綜上所述，被告所辯顯係事後卸責之詞，要非可採。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。
三、論罪科刑：㈠按所稱「陷害教唆」，乃指行為人原不具有犯罪之故意，純
因有調查、偵查犯罪職權公務員之設計教唆，始萌生犯意，進而實行犯罪構成要件之行為者而言；倘行為人原已具有犯罪之故意或行為，而由有調查、偵查犯罪職權之公務員運用偵查技巧，引誘其暴露犯罪事證而予逮捕偵辦（俗稱「釣魚」或「誘捕偵查」），自與「陷害教唆」情形有別，要難認為違法（最高法院97年度台上字第1882號判決意旨參照）；次按刑法第231條規定為意圖使男女與他人性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，其處罰之對象為引誘、容留或媒介之人，犯罪構成要件乃以行為人主觀上有營利及使男女與他人為性交或猥褻行為之犯意，客觀上有引誘、容留或媒介之行為為已足，屬於形式犯，故行為人只要以營利為目的，有使男女與他人為性交或猥褻行為之意圖，而著手引誘、容留或媒介行為，即構成犯罪，性質上與未遂犯並不相容，應無未遂犯可言；至該男女與他人是否有為性交或猥褻之行為，則非所問，亦不以媒介行為人取得財物或利益，始足當之（最高法院98年度台上字第862號判決意旨參照）。查，本案雖係因員警於網路上發現應召站刊登性交易暗示之訊息後，喬裝成男客與應召站聯繫，應召站通知甲○○，再由被告開車載送甲○○前往而查獲，惟僅屬提供被告犯罪機會，並非使原無犯罪意思之人，因此而受引誘，始生犯意，進而著手實行犯罪構成要件行為，是被告此部分行為仍構成犯罪，縱員警係因辦案之需，並無與甲○○從事性交易之真意，亦無礙於應召站成員著手於共同媒介甲○○與喬裝男客之員警性交易，而由被告分擔載送甲○○至華星汽車旅館為性交易之行為。是核被告所為，係犯刑法第231條第1項前段之圖利媒介性交罪。被告與負責接聽電話、與男客聯繫性交易細節之該不詳應召站成年成員間（因無證據證明該真實姓名不詳之應召集團成員為未成年人，依罪疑唯輕之法則，應為有利被告之認定），就上開圖利媒介性交犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。
㈡爰審酌被告不思以正當方法營生，竟擔任應召站司機負責載
送媒介之女子與他人為性交易，並從中牟取不詳利益，其行為破壞社會善良風俗，助長性交易歪風，所為嚴重敗壞社會善良風氣，本不宜寬貸，惟念其並無任何前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，素行尚佳，僅係擔任載送應召女子之司機，次數僅有1次，參與情節未深及其於警詢自承國中畢業之智識程度、家庭經濟狀況貧寒、否認犯行之犯後態度等一切情狀，量處如主文所示之刑，並諭知易科罰金之折算標準，以資懲儆。
㈢按共同正犯因相互間利用他人之行為，以遂行其犯意之實現
，本於責任共同之原則，有關沒收部分，對於共犯間供犯罪所用之物，自均應為沒收之諭知（最高法院91年度台上字第5583號判決意旨參照）；再按共同正犯供犯罪所用或犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，為避免執行時發生重複沒收之故。因此，若應沒收之物係屬特定之物，共同正犯就該沒收之物，固應共同負責，但因無重複執行沒收之虞，故無諭知「連帶」沒收之必要（最高法院100年度台上字第3113號判決意旨參照）。查，扣案之NOKIA廠牌行動電話1支（IMEI：000000000000000、內有門號0000000000號SIM卡1枚）係被告所有，業據被告及證人甲○○於警詢供述明確（偵卷第4頁、第9頁），而上開行動電話門號與手機均係供被告與應召女子甲○○聯繫用，復經認定如前，核屬本案犯罪所用之物；另保險套20個，為被告所有，亦據被告於偵查時供陳明確（偵卷第38頁），核係供本案犯罪預備之物，應分別依刑法第38條第1項第2款、第3項之規定均宣告沒收。至扣案之NOKIA廠牌行動電話（內有行動電話門號0000000000號SIM卡1枚）、ELIYA廠牌行動電話（內有行動電話門號0000000000號
SIM卡1枚）、UNIC廠牌行動電話（內有行動電話門號0000000000號SIM卡1枚）各1支，雖係被告所有，惟依卷內資料，無確切證據證明係供本案犯罪所用之物或犯罪預備之物，且非違禁物或義務沒收之物，故皆不為沒收之諭知，公訴意旨認上開物品均應宣告沒收等詞，尚有未合，併此陳明。
四、不另為無罪諭知部分：㈠公訴意旨另以：被告與真實姓名、年籍不詳之成年應召站成
員，共同基於意圖使女子與他人為性交易，而媒介以營利之犯意，自101年12月間以前某日起至為警查獲時止（不包括前開認定有罪部分），以不詳之代價，受僱於該應召站，擔任司機即俗稱之「馬伕」之工作，其分工方式，係由該應召站與不特定男客談妥性交易後，以行動電話簡訊通知該應召站媒介性交易女子甲○○，再由甲○○以其使用之行動電話門號0000000000號撥打電話至被告使用之行動電話門號0000000000號通知被告後，由被告駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載甲○○至指定地點，與不特定男客從事性交易行為，因而認被告於該段期間亦共同涉犯刑法第231條第1項前段之意圖使女子與他人為性交之行為而媒介以營利罪等詞。
㈡又起訴書認被告涉有該部分犯行，無非係以證人甲○○於警
詢中之證述為其認定之依據。惟觀以證人甲○○於警詢時證述：被告乙○○載送我只有這1次一詞明確（偵卷第10頁），公訴意旨前開認定已有未合；再觀以起訴書上開內容，僅泛稱「自101年12月間以前某日起，以不詳之代價，受僱於該應召站，擔任司機之工作，其分工方式，係由該應召站與不特定男客談妥性交易後，以行動電話簡訊通知該應召站媒介性交易女子甲○○，再由甲○○以其使用之行動電話門號0000000000號撥打電話至被告使用之行動電話門號0000000000號通知被告後，由被告駕駛車牌號碼00-0000號自用小客車，搭載甲○○至指定地點，與不特定男客從事性交易行為」等詞，未就前揭有罪部分以外之各次實際媒介性交易之犯罪行為時、地、男客、次數等事實逐一指明，且無其他證據以資補強；而證人甲○○於本院審理中證述：除被告載送外還有坐捷運或計程車，被告載送不到5次等詞（本院卷第47頁反面），然與其前揭警詢陳述1次亦有不一，被告復否認犯行，基於罪疑唯輕原則，仍需採對被告有利之認定（1次，即前述有罪部分）。此外，別無其他積極事證足認被告有公訴意旨所指該部分犯行，本應為被告無罪之諭知，惟依公訴意旨所載，認此部分與前開有罪部分，屬實質上一罪關係，爰不另為無罪諭知，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第28條、第231條第1項前段、第41條第1項前段、第38條第1項第2款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項後段，判決如主文。
本案經檢察官張慶林到庭執行職務。
中華民國102年11月12日
刑事第七庭審判長法官張江澤
法官周宛蘭法官林正忠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官陳慧津中華民國102年11月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
刑法第231條意圖使男女與他人為性交或猥褻之行為，而引誘、容留或媒介以營利者，處5年以下有期徒刑，得併科10萬元以下罰金。以詐術犯之者，亦同。
公務員包庇他人犯前項之罪者，依前項之規定加重其刑至二分之一。