裁判字號：最高法院96年台上字第5675號刑事判決
裁判日期：民國96年10月25日
裁判案由：貪污
最高法院刑事判決九十六年度台上字第五六七五號上訴人乙○○選任辯護人 鄭金溪 律師上列上訴人因貪污案件，不服國防部最高軍事法院中華民國九十六年六月二十日上訴審更審判決（九十五年上重更㈠字第一號，起訴案號：國防部高等軍事法院檢察署九十四年愛偵字第三二號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於乙○○部分撤銷，發回國防部最高軍事法院。
理由本件原判決撤銷國防部高等軍事法院初審關於論處上訴人乙○○依據法令從事公務之人員，連續對於職務上之行為，收受賄賂及不正利益罪刑之判決，改判論處上訴人以依據法令從事公務之人員，連續對於違背職務之行為，收受賄賂罪刑，固非無見。
惟查：（一）判決不適用法則或適用不當者，為違背法令，軍事審判法第一百九十六條定有明文。⑴貪污治罪條例之「收受賄賂或其他不正利益」罪，與刑法第一百四十三條之投票受賄罪（收受賄賂或其他不正當利益），其立法方式相似。所謂「賄賂」係指金錢或得以金錢計算之財物；「不正利益」則指賄賂以外，足以供人需要或滿足人之慾望，一切有形無形之利益而言，乃同一條項（即同一個構成要件）之犯罪行為。例如候選人為爭取選票，而免費招待有投票權之人旅遊（不正利益）並致贈禮金（賄賂），收賄者，僅能論以一個投票受賄罪。不能因其所收受之內容，包括賄賂（禮金）、不正利益（旅遊），而分別成立收受賄賂，及收受不正利益兩個罪名。同理，關於貪污治罪條例之受賄罪，亦應作相同之解釋。易言之，無論所收受者為賄賂或不正利益，於妨害投票之場合，均在使有投票權之人不行使投票權或為一定之行使；於貪污之場合，均在使公務員不為一定之行為（應為而不為）或為一定之行為（不應為而為之），乃同一個犯罪構成要件之行為。至於基於概括之犯意，連續受賄（包括間有收受不正利益在內），則有連續犯之適用，自不待言。以上情形，與刑法之詐欺罪、詐欺得利罪，於立法時已將之分成兩個獨立之罪名，而異其構成要件者有別。原判決認：「對於違背職務之行為，收受賄賂」與「對於違背職務之行為，收受不正利益」在同一法條項款中，因兩罪之犯罪構成要件不同，自不能成立連續犯（見原判決第四五至四六頁），其所持見解尚有未合。⑵原判決將先後多次對於違背職務之行為，收受賄賂，與先後多次對於違背職務之行為，收受不正利益行為分別論以連續犯後，並認與洩漏國防以外應秘密之消息罪間有牽連犯關係，而從一重之連續對於違背職務之行為收受賄賂罪處斷部分（見原判決第四七頁），依原判決所認定之事實，連續對於違背職務之行為收受賄賂、與連續對於違背職務之行為收受不正利益二罪間，尚難認有何方法結果之牽連關係，原判決依行為時牽連犯之例從一重處斷，有適用法則不當之違法。⑶無期徒刑不得加重，為刑法第六十五條第一項所明定。原判決論處上訴人貪污治罪條例第四條第一項第五款之罪，其法定刑為無期徒刑或十年以上有期徒刑，得併科新台幣（下同）一億元以下罰金。原判決依修正前刑法連續犯之規定，加重其刑，惟理由內未載明無期徒刑部分除外（見原判決第四七頁第一０至一二行），而將無期徒刑部分併予加重，其適用法則亦有不當。（二）被告以外之人於軍法警察官調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，此依軍事審判法第一百二十五條準用刑事訴訟法第一百五十九條之二規定甚明。原判決斟酌證人 張光明 於法務部調查局北部地區機動工作組（下稱北機組）之供述，謂：證人張光明在北機組之陳述雖為被告以外之人於審判外之陳述，惟因與其於審理期日所述未盡相符，而其先前關於行賄之陳述，為違反自己利益之陳述，得為證據等語（見原判決第二一頁），惟並未就該證人於北機組之供述，如何與審判中不符，而其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得就該證人於北機組供述採為證據之理由，為具體之說明，其採證難認適法，併嫌理由欠備。（三）有罪判決之事實欄，為判斷其適用法令當否之準據，法院應將與論罪科刑有關之事實，翔實記載，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，並使事實認定與理由說明，互相適合，方為合法。原判決於事實欄記載：上訴人基於對於違背職務之行為，收受賄賂之概括犯意，洩漏購案未公開應秘密之預算金額予張光明知悉、代理張光明交付對於職務上行為之賄款給甲○○（經原審判處罪刑確定）、 黃種明 （當日退還款項）、對張光明或其請託購案徇私，未依據原國防部聯合後勤司令部兵工整備發展中心工務處之立場表示意見，將因職務所獲非公開資訊（廠商申請認製、試製案資料）交付張光明等情（見原判決第三頁），均僅為抽象事項之記載，並未明確記載其具體之時間、地點及事實，致難以判斷其適用法令當否，且就⑴上訴人代理張光明交付對於職務上行為之賄款給甲○○、黃種明部分，究與上訴人違背職務之行為，有何關連，未於理由內詳細說明。⑵原判決理由記載：上訴人長期受賄，確與違背職務之行為相對應，而其收賄對應使其敢為違背職務之行為，當然包含部分不違背職務之職務上行為等語（見原判決第
二六、二七頁）。然就何者為不違背職務之行為，及各該對於職務上之行為，收受賄賂、收受不正利益部分，應各為如何之法律上評價，原判決說明亦欠詳明，均有判決不備理由之違誤。（四）原判決認定：上訴人係自民國九十一年七月至九十四年六月止，每月二十日左右，收受張光明交付之賄賂款項三十六次每次五萬元計一百八十萬元，九十四年一月十四日再收受二十萬元，另於九十三年四月至九十四年三月，九十三年十一月至九十四年七月張光明為其支付行動通訊費四萬三千二百二十一元，而於九十三年十月四日十二時五十九分至同日十四時四分，將原判決事實欄一所載之八筆購案未公開應秘密之預算金額，告知不應知悉之張光明，而為違背職務之行為等情，如果無訛，關於九十三年十月四日以前，上訴人所收受之賄賂、不正利益，與上訴人所為該違背職務之行為間，認有對價關係外，其後收受之賄賂、不正利益，與該違背職務行為有何原因目的之對應關係，原判決未於理由併加說明，亦有理由欠備之違誤。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項，應認原判決關於乙○○部分仍有撤銷發回更審之原因。又原判決關於乙○○不另為無罪諭知部分，基於審判不可分之原則，併予發回，附此敘明。
據上論結，應依軍事審判法第二百零六條第一項、第一百九十九條，刑事訴訟法第三百九十七條，判決如主文。
中華民國九十六年十月二十五日
最高法院刑事第六庭
審判長法官孫增同
法官吳昆仁法官吳燦法官李英勇法官呂永福本件正本證明與原本無異
書記官中華民國九十六年十月三十日
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