裁判字號：臺灣新北地方法院108年簡上字第32號刑事判決
裁判日期：民國108年04月11日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決108年度簡上字第32號上訴人即被告 黃信瑋 上列上訴人即被告因違反毒品危害防制條例案件，不服本院107年度簡字第5138號，中華民國107年8月31日第一審刑事簡易判決（聲請簡易判決處刑案號：臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第3422號），提起上訴，本院管轄之第二審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
黃信瑋施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑肆月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。
事實
一、黃信瑋明知甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款所定之第二級毒品，依法不得施用、持有，竟基於施用第二級毒品之犯意，於民國107年2月20日某時許，在新北市○○區○○街○○號7樓之2住處內，以將第二級毒品甲基安非他命放置玻璃球吸食器內燒烤吸食煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。嗣於107年2月23日21時55分許，黃信瑋、 鍾少懷 及 許金裕 在新北市○○區○○街○○號前，為警盤查，員警在鍾少懷所穿襪子裡查扣甲基安非他命2包（鍾少懷所涉施用第二級毒品部分，業經本院以107年度簡字第6180號判決確定），經徵得黃信瑋同意採集其尿液送驗結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應。
二、案經新北市政府警察局樹林分局移送臺灣新北地方檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
一、程序部分：㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，5年內再犯第10
條之罪者，檢察官應依法追訴，毒品危害防制條例第23條第
2項定有明文。又倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定；且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院96年度台非字第
236號判決、97年度第5次刑事庭會議決議意旨參照）。查上訴人即被告黃信瑋（下稱被告）前因施用毒品案件，經臺灣臺南地方法院以100年度毒聲字第125號裁定送勒戒處所執行觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於100年8月5日執行完畢釋放出所，並由臺灣嘉義地方檢察署檢察官以100年度毒偵字第871號為不起訴處分確定；又因施用毒品案件，經本院以102年度簡字第425號判決判處有期徒刑
3月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽。是被告本案施用毒品犯行，距前揭觀察勒戒執行完畢釋放雖已逾
5年，惟被告在前揭執行觀察、勒戒完畢釋放後5年內，既已再犯施用毒品之罪，並經追訴處罰，揆諸前揭說明，其本案犯行即與毒品危害防制條例第20條第3項所稱之「5年後再犯」有別，是檢察官依法追訴，於法即無不合。
㈡被告辯稱本件非其自願同意採尿，採尿程序違法云云。然警
方係以在本案盤查現場自同行友人 鍾少懷處 扣得甲基安非他命等理由，懷疑被告涉嫌施用毒品，經徵得被告同意而由被告排放採集尿液送驗（詳後述），其採尿程序並無違法情形，故被告之尿液檢驗報告具有證據能力，得作為不利於被告認定之證據。
㈢按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159
條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項分別定有明文。查本判決所引用以下審判外作成之相關供述證據，檢察官、被告於本院準備程序、審判期日均表示無意見而不予爭執，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法取得及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當。至其餘所依憑判斷之非供述證據，本院亦查無有何違反法定程序取得之情形，且上開各該證據均經本院於審判期日依法進行證據之提示、調查、辯論，被告於訴訟上之防禦權，已受保障，故上開證據資料均有證據能力。
二、訊據被告固坦承有於前揭時、地，以前揭方式施用第二級毒品甲基安非他命1次，惟辯稱：案發時我係與鍾少懷及友人在路旁聊天而為警盤查，警方於鍾少懷處扣得甲基安非他命、K他命，但未在我身上扣得任何毒品或相關違禁物，然警方以我為涉案關係人，有毒品前科，需到派出所製作筆錄，至派出所後，我表明不知鍾少懷有毒品，製作筆錄之員警要求我採尿，並稱我有毒品前科，且朋友身上有搜到毒品，若不採尿就不讓我走，我才簽自願受採驗尿液同意書並採集尿液，故本案採尿程序不合法云云。經查：
㈠被告於上揭時、地施用甲基安非他命之事實，業據被告於警
詢、本院準備程序及審理時均坦承不諱（見臺灣新北地方檢察署107年度毒偵字第3422號卷【下稱毒偵卷】第2頁反面，本院108年度簡上字第32號卷【下稱簡上卷】第76頁至第78頁、第105頁），且被告於107年2月23日23時許，簽署自願受採驗尿液同意書並在派出所親自排放尿液，尿液經送台灣檢驗科技股份有限公司鑑定之結果，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應等情，有自願受採驗尿液同意書、新北市政府警察局受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表、台灣檢驗科技股份有限公司107年3月19日濫用藥物檢驗報告各
1紙在卷可稽（見毒偵卷第4頁至第6頁），足認被告上開任意性自白與事實相符，堪信為真。
㈡被告雖以前詞置辯，然而：
1.按刑事訴訟法上固無「同意採尿」之立法明文，惟「採尿」與「搜索」同係司法警察蒐集證據之方法，且均屬侵害基本權之強制處分，對於受搜索人出於自願性同意者，亦例外得不使用搜索票，但執行人員應出示證件，並將其同意之意旨記載於筆錄，刑事訴訟法第131條之1即有明文。此於採尿情形，應得類推適用，即於被告或犯罪嫌疑人出於自願性同意下，其自主排出之尿液可供司法警察送請鑑定。再者，法院對於被告抗辯所謂「同意採尿」取得之證據，非出於其自願性同意時，應審查同意之人有無同意權限，執行人員曾否出示證件表明來意，是否將同意意旨記載於筆錄由受搜索人簽名或出具書面表明同意之旨，並應依徵求同意之地點及方式是否自然而非具威脅性，與同意者之主觀意識強弱、教育程度、智商及其自主意志是否經執行人員以不正之方法所屈服等一切情狀，加以綜合審酌判斷（最高法院96年度台上字第5184號判決採相同意旨）。
2.被告於本院準備程序時供稱：製作筆錄之員警要求我採尿，並以我有毒品前科，同行朋友身上有搜到毒品，若不採尿就不讓我走，我就同意採尿云云（見簡上卷第77頁），質之證人即製作警詢筆錄之員警 邱俊傑 於本院審理時證稱：案發當天我是備勤勤務，派出所請我去載被告回派出所，當天有製作筆錄，被告沒有拒絕採集尿液，我請被告簽採尿同意書；我沒有對被告表示因他有毒品前科，且在他朋友身上有搜到毒品，若不採尿就不讓他走；因該案件不是我主辦，我沒主導權，績效不會歸我，我對他講這些話沒有意義，若被告不願意採尿，我反而可以不用做筆錄，況被告不同意採尿，我會停止，由主辦員警與被告自行溝通協調等語（見簡上卷第99頁至第102頁），證人邱俊傑已明確證述本案係被告自願同意採集尿液，並有被告簽署自願受採驗尿液同意書在卷可參；本院復詢問被告有關證人邱俊傑是否即為實施採尿及對其陳述不採尿就不讓其離開之員警乙節，被告旋即翻異前詞否認證人邱俊傑為採尿及為前開陳述之員警，並供稱不知道採尿員警是何人云云，可見被告之供述前後不一，且與卷附受採集尿液檢體人姓名及檢體編號對照表所載採尿人員邱俊傑之事實不符，其審理時供述邱俊傑並非採尿之員警云云，已難採信。衡以證人邱俊傑非本案主要偵辦員警，應無向被告為前開陳述之必要；況按犯毒品危害防制條例第10條之罪經執行刑罰完畢後2年內，警察機關於其有事實可疑為施用毒品時，通知其於指定之時間到場採驗尿液，無正當理由不到場，得報請檢察官許可強制採驗；到場而拒絕採驗者，得違反其意思強制採驗，於採驗後，應即時報請檢察官補發許可書，毒品危害防制條例第25條第1項、第2項定有明文。
證人邱俊傑證稱：被告是轄區治安顧慮人口，是毒品列管人口等語（見簡上卷第100頁），佐以被告因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第14號判決判處有期徒刑5月確定，復因竊盜案件，經本院以105年度審易字第4535號判決判處有期徒刑8月，嗣經臺灣高等法院以106年度上易字第493號判決駁回上訴而確定，上開罪刑，本院以106年度聲字第2767號裁定應執行有期徒刑1年確定，於107年1月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，可見被告確為毒品列管人口，苟其有不同意員警採集尿液之情，員警仍得依法向檢察官聲請強制採尿，尚無強迫被告進行採尿之必要。復觀之被告於警詢時供稱：本案警方所採集尿液2瓶，係我自願下親自洗滌排放後封緘捺印；我在自由意思下陳述，警方沒有以不正方法對我取供等語（見毒偵卷第3頁），不僅明白表示其係自願採集尿液，且其所述均是其本人自由意思，並未遭員警不正方法取供；再審酌被告於本案採尿時已年滿29歲，屬智識能力正常之成年人，前有多次施用毒品及其他前科，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，其並非首次在警局接受訊問，顯非毫無面對偵查程序經驗之人，對於是否同意警員採集尿液，應有獨立判斷之能力，在在顯見被告確係本於其自由意志而坦承本案施用毒品犯行及簽署自願採尿同意書，同意警方對其採集尿液。再者，被告與鍾少懷、許金裕於107年2月23日夜間在外為警盤查，並在鍾少懷所穿襪子裡扣得甲基安非他命2包，員警以此及被告前有施用毒品犯罪執行紀錄為由，因認被告有繼續施用毒品嫌疑，此觀證人邱俊傑於本院審理中證述若在場的人中一人被查獲第二級毒品以上之毒品，且同行友人查有毒品前科，就會認有施用毒品嫌疑等語即明，且被告審理時亦供稱警員說我是毒品列管人口，也是涉案關係人，要求我回派出所採尿等語，佐以鍾少懷前開為警扣得甲基安非他命乙節，業經本院判決罪刑確定，有本院107年度簡字第6180號刑事簡易判決在卷可參（見簡上卷第91頁至第93頁），是鑒於施用毒品者恆具成癮性，警方依據前開事實，已有可疑被告有繼續再犯施用毒品之犯行，故警方以在同行之身上查扣第二級毒品及被告於施用毒品犯罪執行刑罰完畢後2年內等事由，經徵得被告同意後採尿送驗，依據上開說明，於法並無違誤，被告辯稱本件係違法採尿云云，自屬無據。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。
三、論罪：㈠核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第
二級毒品罪。其持有甲基安非他命之低度行為，為施用甲基安非他命之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告前因施用毒品案件，經本院以105年度簡字第14號判決
判處有期徒刑5月確定，復因竊盜案件，經本院以105年度審易字第4535號判決判處有期徒刑8月，嗣經臺灣高等法院以106年度上易字第493號判決駁回上訴而確定，上開罪刑，本院以106年度聲字第2767號裁定應執行有期徒刑1年確定，於107年1月27日執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，本院審酌被告前已有施用第二級毒品之前科，受刑之執行完畢後仍未能因此自我控管，復於短期內再犯本案施用第二級毒品犯行，可徵其刑罰反應力薄弱，有再延長其矯正期間，以助其重返社會之必要，爰依刑法第47條第1項之規定及司法院大法官釋字第775號解釋意旨加重其刑。
㈢按刑法第62條所謂自首，係指犯人在其犯罪未發覺前，向該
管公務員承認犯罪，而接受裁判而言。刑法第62條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑（最高法院72年台上字第641號判例採相同意旨）。經查，被告係因同行友人為警盤查扣得毒品及其有施用毒品犯罪執行紀錄，而同意與警返回派出所採尿，然被告當時並未發現有何毒品或施用毒品之工具，被告即於製作筆錄時主動供認本案施用第二級毒品犯行，此有被告警詢筆錄1份在卷可佐（見毒偵卷第2頁反面），應認被告於警詢時供述施用第二級毒品犯行前，員警並未有確切事證而合理懷疑被告有施用第二級毒品犯行，足認被告在有偵查犯罪職權之公務員發覺其本件犯行前，於接受警員詢問時，即已主動向員警自首上情且接受裁判，爰依刑法第62條前段規定減輕其刑，並依法先加後減之。
四、本院撤銷改判及科刑之理由：㈠原審判決以被告所犯施用第二級毒品犯行事證明確，予以論
罪科刑，固非無見，惟原審未論被告構成自首乙情，尚有未洽。被告提起上訴爭執警方係對其違法採尿云云，固不足取，已如前述，即被告上訴雖無理由，但原判決既有上述可議之處，仍應由本院予以撤銷改判。
㈡爰以行為人之責任為基礎，審酌被告前因施用毒品案件經送
觀察勒戒後，猶犯本罪，顯見其戒除毒癮之意志薄弱，惟念其施用毒品所生危害，實以自戕身心健康為主，對於他人法益尚無具體危害，及施用毒品者均有相當程度之成癮性與心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜，兼衡其素行、犯罪之動機、目的、手段、智識程度、經濟狀況等一切情狀，量處如
主文所示之刑，並諭知如易科罰金之折算標準。據上論斷，依刑事訴訟法第455條之1第1項、第3項、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官謝承勳偵查後聲請簡易判決處刑，檢察官林書伃到庭執行公訴。
中華民國108年4月11日
刑事第一庭審判長法官楊志雄
法官許菁樺法官陳威憲上列正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官林慈恩中華民國108年4月12日附錄本案論罪科刑法條全文：
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。