裁判字號：臺灣士林地方法院91年易字第378號刑事判決
裁判日期：民國92年04月01日
裁判案由：違反商標法
臺灣士林地方法院刑事判決九十一年度易字第三七八號
公訴人臺灣士林地方法院檢察署檢察官被告甲○○
丙○○乙○○共同選任辯護人 許智誠 律師右列被告因違反商標法案件，經檢察官提起公訴（九十一年度偵字第一六二○號），本院判決如左：
主文甲○○、丙○○、乙○○均無罪。
理由
一、公訴意旨略以：被告丙○○係設於嘉義縣民雄鄉秀林村火炭埔六之九號之品奇玩具企業有限公司（以下簡稱品奇公司）負責人、被告甲○○係該公司股東暨現場經理、被告乙○○係該公司設於台北市○○區○○○街○段二十三之一號一樓之士林倉庫管理員暨設於台北市○○區○○路○○號士林門市「一品玩具店」店長，皆明知「HELLOKITTY及圖」等商標圖樣已分別由告訴人日商三麗鷗股份有限公司（原名日商上流股份有限公司）、日商小學館股份有限公司、美商赫斯特控股公司、美商迪士尼企業公司、美商丁○○○公司、日商森克斯股份有限公司等，向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權，專用於玩具、玩偶一類之商品，惟三人竟共同基於意圖欺騙他人之概括犯意，自民國八十九年十一月間起，在品奇公司上址所設四百坪鐵皮屋內，未經美商迪士尼企業公司等上開商標權人之授權，卻在市面上購買迪士尼米奇老鼠絨毛玩具正品後，以裁斷機稍加修改或自行以模板壓製上開絨毛玩具之外皮，寄往位於大陸東莞地區之「大鴻公司」填充泡棉、包裝完成，再以貨櫃運回國內各地銷售。部分絨毛玩具則逕向「大鴻公司」下單訂作，再以貨櫃運送進口銷售。如係十八吋以上之大型絨毛玩具，則請「大鴻公司」製作外皮後運返國內，再僱用工人在品奇公司內操作打、充棉機等機具充填為仿冒絨毛玩具成品。丙○○等三人即以此方式，在同一商品之絨毛玩具上，使用近似於他人註冊商標之圖樣，致與真品在消費市場產生混淆，部分仿品透過該公司自行成立之士林門市「一品玩具店」由乙○○負責對外販售，部分則先販售予沅億公司等經銷商，再販售予不知情之第三人。嗣經台北縣調查站於九十一年一月三十日，據報循線在品奇公司四百坪之鐵皮屋內查獲五萬六千二百六十六個大小不同尺寸之仿冒絨毛玩具及裁斷機、送棉機、充棉機等各一台，復於同日在該公司士林倉庫查獲一千零四十三個仿冒絨毛玩具。經估計該批仿冒絨毛玩具之市價達新台幣三千一百一十萬五千一百六十八元。因認被告涉有商標法第六十二條第一款之罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項，分別定有明文。次按商標法第六十二條第一款之罪，以使用相同或近似於他人「註冊商標之圖樣」為要件；而同法第五條對「商標」、第六條對於「使用」（包含「視為使用」）亦加以定義。故如果非屬對註冊商標之圖樣為使用，即與上開要件不合。
三、訊據被告堅決否認有違反商標法犯行，辯稱：商標法所處罰者，係未經同意而擅自以他人之平面商標圖樣附於物件上之行為，被告製造販賣者係立體玩具，玩具上並未使用告訴人之商標，故並未違反商標法等語。
四、查「HELLOKITTY及圖」等商標圖樣係分別由告訴人日商三麗鷗股份有限公司、日商小學館股份有限公司、美商赫斯特控股公司、美商迪士尼企業公司、美商丁○○○公司、日商森克斯股份有限公司向經濟部智慧財產局申請註冊取得商標專用權，專用於玩具、玩偶一類之商品，有經濟部智慧財產局分別於九十一年九月十一日、九十二年二月二十七日以（九一）智商○九四一字第九一○○七五七一九號、（九二）智商○二六九號第0000000000號函檢附之商標註冊簿資料影本數份附卷可稽。而扣案被告所製造販賣之絨毛玩具均係立體造型之玩具，雖造型近似於上開告訴人之商標圖樣，惟其上並無告訴人之商標等情，業據被告供承在卷，並有查獲之絨毛玩具扣案可證。故被告係將告訴人具有商標專用權之圖樣製成立體商品，應可認定。惟依據前開說明，被告上開行為是否成立商標法第六十二條第一款之罪，應以其行為是否對「註冊商標之圖樣」為「使用」為判斷的依據。
五、經查：
（一）商標法第五條所定商標之定義，係包含文字、圖形、記號、顏色組合或其聯合式，是商標僅及於二度空間平面上之文字圖樣，並未包含立體容器之外觀或造型包裝。八十八年商標法修正草案第五條原擬修正為「本法所稱之商標，係指任何文字、圖形、記號、顏色組合：『立體』形狀或其聯合式，足以使相關商品或服務之購買人認識其為表彰商品或服務來源之標識，並得藉以與他人之商品或服務相區別者」，然並未為立法院所接受通過。九十一年一月一日我國加入世界貿易組織（WTO）後為配合與貿易有關之智慧財產權協定（TRIPS）而修正之商標法，其中第五條認商標得以文字、圖形、記號、顏色、聲音、「立體形狀」或其聯合式所組成，目前尚在審議中，亦未經立法通過。由此立法過程觀之，顯見我國商標審查上，就角色名稱或人物造形之二度空間平面上文字圖樣，固得申請商標註冊，而受到商標法之保護，然依角色名稱或人物造形作成具體之商品，則不得准予商標註冊取得商標專用權。
（二）公訴人雖指稱：商標法申請登記雖暫不開放立體商標之註冊，亦不可當然認為將已註冊之商標圖樣立體化後，不受商標法之保護，蓋如何申請商標專用權與其保護範圍係屬二個不同層次之觀念等語，固非無見。惟於申請商標專用權之時，對於立體商標既不給予商標專用權，豈有另以二度空間之文字、圖樣取得商標專用權之後，反而取得原不給予之權利並受保護？申言之，申請商標專用權時原不給予立體商標之權利，自無從於其取得商標專用權後反而增大其權利範圍予以保護。
（三）商標法所稱商標之使用，係指為行銷之目的，將商標用於商品或其包裝、容器、標帖、說明書、價目表或其他類似物件上，而持有、陳列或散布，商標法第六條第一項定有明文。因此，如對於立體商標給予商標專用權，將此立體商標用於商品或直接以此立體商標製成商品，自屬商標之使用。惟依我國目前商標法之規定，商標專用權人申請時既不得取得立體商標之權利，自無從於取得商標專用權後就此予以保護。因此，前述商標之「使用」，亦僅限於平面之使用，而未包含將商標立體化之情形。
（四）又商標法第六十二條乃刑罰之規定，自受刑法第一條罪刑法定主義之限制。在罪刑法定主義下，對被告不利之「類推適用」係屬禁止事項。故若將他人之商標製成立體商品解釋為「使用」商標權人之商標，顯然逾越權利保護範圍，而屬不利被告之「類推適用」，自應予以禁止。
（五）綜上所述，告訴人申請註冊之商標僅限於二度空間之平面圖樣，而不及於三度空間之立體造型，且其使用亦僅限於平面之使用。故被告擅自將告訴人具有商標專用權之圖樣製成立體商品，其行為並不該當於商標法第六十二條第一款之構成要件。此外，復查無其他積極事證足以證明被告有何違反商標法之行為。
應屬不能證明被告犯罪，揆諸前揭說明，既不能證明被告犯罪，即應為無罪之諭知。
六、依刑事訴訟法第三百零一條第一項，判決如主文。本案經檢察官張惠菁到庭執行職務。
中華民國九十二年四月一日
臺灣士林地方法院刑事第一庭
法官劉秉鑫右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於送達後十日內向本院提出上訴狀。
書記官徐基典中華民國九十二年四月四日