裁判字號：臺灣高等法院臺南分院105年上訴字第643號刑事判決
裁判日期：民國105年10月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決105年度上訴字第643號上訴人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告黃建復指定辯護人本院公設辯護人簡松柏上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院105年度訴字第199號中華民國105年6月30日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵字第5619號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告明知 愷他 命（即Ketamine，又稱：Ｋ他命）屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法持有（純質淨重超過20公克以上）及販賣，竟基於販賣第三級毒品愷他命以牟利之犯意，使用其所有之門號0000000000號之行動電話機具（含SIM卡）為聯絡工具，駕駛車牌號碼為000-0000號之自用小客車，為下列犯行：
㈠ 黃永駐 以門號0000000000號之行動電話（下稱甲行動電話）
與被告所有上開門號行動電話，聯絡交易毒品事宜後，於民國104年3月17日下午6時30分許，相約在嘉義市○區○○路○○○○百貨對面機車道，以一手交錢一手交貨方式進行買賣，由黃建復交付1小包夾鍊袋包裝重量不詳之愷他命予黃永駐，黃永駐則交付新臺幣（下同）1,200元予黃建復，而販賣第三級毒品愷他命以營利。
㈡ 李毓欣 以門號0000000000號之行動電話（下稱乙行動電話）
與被告所有上開門號行動電話，聯絡交易毒品事宜後，於
104年3月20日晚間8時15分許，相約在嘉義縣○○鄉嘉義縣警察局○○分局附近路口之○○○手飲料店，以一手交錢一手交貨方式進行買賣，由黃建復交付1小包夾鍊袋包裝重量不詳之愷他命予李毓欣，李毓欣則交付1,200元予黃建復，而販賣第三級毒品愷他命以營利。因認被告所為，係涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云：
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。至於認定犯罪事實，所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據之為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性懷疑之存在時，即無從為有罪之認定，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。另按「毒品交易之買賣雙方，乃具有對向性之關係，為避免毒品購買者圖邀減刑寬典而虛構毒品來源，仍須調查其他補強證據，以確保其陳述與事實相符，始能採為被告犯罪之證據」、「購毒者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。而所謂補強證據，係指購毒者之指證外，其他足以證明其關於毒品交易供述真實性之別一證據而言，必須與毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，足使一般人對其供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，始足當之」（最高法院105年度台上字第150號、104年度台上字第2891號、103年度台上字第3441號判決參照）。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之。數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故均須有補強證據，不得籠統為同一之觀察（最高法院100年度台上字第3910號判決參照）。再購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，故不能據為關於毒品來源之陳述是否與事實相符之判斷依據（最高法院104台上字第37、4437號判決參照）。
三、公訴意旨認被告涉犯上開販賣第三級毒品罪嫌，無非係以：①證人黃永駐、李毓欣於偵訊之證詞；②認定被告使用上開門號行動電話，而該門號與與證人黃永駐所持用之甲行動電話及證人李毓欣所持用之乙行動電話，均有通聯紀錄；③證人黃永駐、李毓欣均為施用愷他命之人口等情為據。訊據被告堅決否認有何公訴意旨所指販賣第三級毒品之犯行，辯稱：伊並未持用上開門號行動電話，伊不認識證人黃永駐與李毓欣，伊沒販賣愷他命等語。
四、經查：㈠證人黃永駐係持用甲行動電話，證人李毓欣係持用乙行動電
話；且證人黃永駐所持用之甲行動電話有於104年3月17日下午2時8分至同日下午6時54分、證人李毓欣所持用之乙行動電話分別於104年3月19日凌晨0時43分至翌（20）日凌晨44分間與上開門號行動電話聯繫，此外其等2人均有施用愷他命等情，業據證人黃永駐、李毓欣於偵訊及原審審理時證述明確（見偵卷第79至83頁；本院卷第62、90頁），並有上開門號之通聯紀錄資料1份（見警卷第27、29、30頁）、代號與真實性對照表及臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告（均呈愷他命類陽性反應）各2份存卷可參（見警卷第32、35頁；偵卷第25、26頁），上開事實，固堪認定。
㈡證人黃永駐於警詢及偵訊固均指證有於104年3月17日下午
6時30分許，在嘉義市○○路○○○○對面的機車道以新臺幣（下同）1千多元向被告購買愷他命，其係以所持用之甲行動電話與藥頭所持用之上開門號行動電話聯繫等情（見警卷第10、11頁；偵卷第79、82、83頁），然其於原審審理時證稱：被告到底是否用上開門號行動電話跟伊聯繫伊不確定。因為有很多藥頭傳簡訊販賣愷他命給伊，裡面都有很多電話號碼，但那個電話是哪個藥頭伊無法連結，只記得伊有跟藥頭買，但他持用之電話號碼伊沒有在記等語（見原審卷第70頁），是被告是否確有持用上開門號行動電話，依證人黃永駐之證詞，亦無從確認。證人黃永駐另於原審審理時就交易過程證稱：（問：交易過程多久？）不用一分鐘，我先到現場等他。（問：你跟被告只有見過一次面？）是，今天是第二次見面等語明確（見原審卷第67、68頁），參以證人黃永駐於警詢製作筆錄之時間為104年6月9日，此有其警詢筆錄可稽，斯時距證人黃永駐購買愷他命之時間已逾2個多月，以證人黃永駐僅見過販毒者1次面，且不到1分鐘之短暫交易時間，是否尚能明確記得販毒者之樣貌，並確認販毒者即係被告，亦非無疑。
㈢證人李毓欣固於檢察官偵訊時指認被告即係販賣其愷他命之
人，並證稱：上開門號行動電話係藥頭黃建復之電話號碼，甲行動電話是伊之電話。104年3月19日伊沒有買到愷他命，但104年3月20日有向黃建復買到愷他命，伊於104年3月20日晚間8時許，從白河經過○○鄉往嘉義市方向騎機車，在路上打電話給黃建復，當時只有伊1人，打這通電話和黃建復約交易愷他命的地點在○○分局附近的十字路口之○○○手飲料店，伊先到達，等了約15分鐘，黃建復駕駛白色喜美自小客車載1個女生，伊不知道這個女生是誰，伊就進入黃建復之自小客車後座，告訴黃建復說伊要拿煙，黃建復就交付伊一小包夾鍵袋包裝之白色愷他命粉末，伊付1200元給黃建復等語（見偵卷第80頁），而明確證述毒品交易時間為104年3月20日，而非104年3月19日。然104年3月20日凌晨0時45分以後之當日整日，即無證人李毓欣持用乙行動電話，與上開門號行動電話聯繫紀錄等情，此有該2門號行動電話通聯資料存卷可參（見警卷第27頁），是證人李毓欣證稱有於104年3月20日晚間8時許撥打電話予被告約定交易愷他命等情，與事證不符，已難採信。
㈣證人李毓欣嗣於原審審理時證稱改以：伊在警察局說的日期
與在檢察官那裡說的日期差一天，其實伊是到警察局做筆錄那天跟被告買毒品的，所以是在警察局說的日期才對，檢察官那裡說的日期不對。（問：請求提示警卷李毓欣104年3月19日筆錄。是否確認是這天買的？）是。（問：你在檢察官做筆錄時是說104年3月20日晚間8時15分許買的，依照你現在的說法是不對的嗎？）我現在改變為104年3月19日才是正確。我是因為買了之後痛恨自己才去警局指認。（問：你交易毒品之後直接去警局指認，你有把毒品交給警方嗎？）沒有等語（見本院卷第91、92、95頁），否認有於起訴書附表所示時間向被告購買愷他命，而就購買愷他命時間改稱係104年3月19日，且其既係於警詢製作筆錄當日與被告交易後隨即至警局檢舉被告販賣愷他命，何故未將所購買之毒品交付承辦員警扣案以資佐認？是證人李毓欣就有無向被告購得愷他命乙節之證述，已非無疑。證人李毓欣旋復於原審審理時再證稱：（問：到底報案當天有無跟被告交易毒品完成？）當天沒有跟被告交易毒品。我當天在警局報案時有打電話給被告要約交易毒品，後來就跟警察說我要出去跟被告見面，跟被告見面的時候被告車上還有另一個女生，我說我錢要欠著，被告就說那下次再交易，那次也沒有看到愷他命毒品，我又回去警察局製作筆錄等語（見本院卷第101頁），亦即改稱未完成毒品交易。故就上開證人李毓欣偵訊、及本院審理時之證詞互核以觀，關於毒品交易日期，及有無交易完成之證詞一再反覆，且互為矛盾，其證詞之真實性有重大瑕疵已難採信。
㈤再者，上開門號行動電話之原申用人係 許瑜妘 ，使用時間為
97年1月25日至102年11月12日，其後改由 陳麗卿 申用，申用期間為104年1月31日，有該門號行動話通聯調閱查詢單乙紙在卷可稽（警卷第23頁），是於本件販毒期間使用人亦非被告；此外，證人黃永駐、李毓欣所持用之上開門號行動電話固分別有於104年3月17日，及同年月19日與持用上開門號行動電話之人聯繫，然其聯繫內容為何？是否與毒品交易有關乙節均無從得知。至證人黃永駐、李毓欣送驗之尿液固均呈愷他命陽性反應，然此僅能證明其等2人有施用愷他命之情形，至於係向何人購買，亦無從確認。故均無法補強擔保證人黃永駐、李毓欣上開關於向被告購買愷他命等證詞之真實性。
五、綜上所述，證人黃永駐、李毓欣就被告是否有上述販賣愷他命之犯罪事實所為證述均有疑義或瑕疵，已難遽信。又公訴意旨所認被告上述犯行，其犯罪時、地，與犯罪行為均有不同，為數罪併罰案件，因其所涉及之訴訟客體有數個以上，各個犯罪事實彼此互不相屬，故被告是否確有販賣愷他命予證人黃永駐、李毓欣等犯罪事實均各須有補強證據，不得籠統為同一之觀察，而認證人黃永駐、李毓欣之證述彼此間得互為補強。再購買毒品者先後陳述次數之多寡、內容是否一致，均非足以擔保其關於毒品來源陳述真實性之補強證據，是證人黃永駐、李毓欣之各自於警詢、偵訊，甚或於原審審理時之先後證述，彼此亦不能互為補強。本件除證人黃永駐、李毓欣具疑義或瑕疵之證詞外，無論是上開通聯紀錄內容或尿液檢驗報告，均無從佐認其等2人有向被告購買愷他命，此外，公訴人復無其他證據足以補強擔保被告確有上述販賣愷他命之犯行，從而本件起訴被告販賣第三級毒品之犯罪事實所憑之證據，其訴訟上之證明尚未達通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，仍有合理之懷疑存在。揆諸前揭法條規定及判例說明，即不得遽為有罪之認定原審為被告人無罪之諭知，核無不合，檢察官提起上訴，指摘原判決認事用法違反論理與經驗法則，為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官何景東到庭執行職務。
中華民國105年10月27日
刑事第五庭審判長法官黃國永
法官蔡川富法官陳學德以上正本證明與原本無異。
檢察官如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書，其未敘述上訴理由者並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書。（但應受刑事妥速審判法第9條第1項各款之限制）
書記官黃玉秀中華民國105年10月27日