裁判字號：臺灣高等法院臺南分院109年上訴字第1426號刑事判決
裁判日期：民國109年11月27日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺南分院刑事判決109年度上訴字第1426號上訴人臺灣雲林地方檢察署檢察官被告甲○○
（現另案在法務部○○○○○○○○○執行)上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣雲林地方法院109年度訴字第530號中華民國109年10月16日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方檢察署109年度毒偵字第266號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告甲○○基於施用第一、二級毒品之犯意，於民國109年2月26日晚間某時許，在雲林縣○○鎮某友人之住處內，以將第一、二級毒品海洛因及甲基安非他命混合後置入玻璃球內，再用火燒烤後加以吸食所生煙霧之方式，同時施用第一、二級毒品1次。嗣於同年月29日19時5分許，為警在雲林縣○○鎮○○里○○00號之被告住處扣得第二級毒品甲基安非他命1包（毛重為0.34公克）及吸食器1組，並於同日20時53分許採尿送驗後，檢出嗎啡陽性及安非他命、甲基安非他命陽性反應，因認被告涉犯毒品危害防制條例第10條第1、2項之施用第一、二級毒品罪嫌。
二、按起訴之程式違背規定者，應諭知不受理之判決，並得不經言詞辯論為之，刑事訴訟法第303條第1款、第307條分別定有明文。次按施用第一、二級毒品為犯罪行為，毒品危害防制條例第10條設有處罰規定。故施用第一、二級毒品者，本應科以刑罰。惟基於刑事政策，對合於一定條件之施用者，則依同條例第20條之規定，施以觀察、勒戒及強制戒治之保安處分。又109年1月15日修正公布、同年7月15日施行之毒品危害防制條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再犯者，不論其行為係在新法施行生效前或施行生效後所為（同條例第35條之1第1、2款參照），均應適用同條第1、2項（即應先觀察、勒戒或強制戒治）之規定，其修法理由謂：施用毒品者具「病患性犯人」之特質，並參諸世界各國之醫療經驗及醫學界之共識，咸認施用毒品成癮者，其心癮甚難戒除，如觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施，為能放寬觀察、勒戒或強制戒治制度之適用時機，以協助施用者戒除毒癮，爰修正第3項。同條例第23條第2項亦配合修正為「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理。」可知本次修法對於施用毒品者施以觀察勒戒、強制戒治，或依法追訴（或裁定交付審理）之適用範圍，係確立初犯為具「病患性犯人」之特質應先經一完整之醫療處置，3年內再犯者應依法追訴（或裁定交付審理），3年後再犯則裁定觀察勒戒，殆無疑義。但對於3犯以上距最近1次觀察勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，逾3年者，究應適用同條例第20條第3項或第23條第2項處理，本次修法未明確規定，惟基於罪刑法定之明確性原則、法文之文義解釋，參諸觀察勒戒等治療處置，乃結合醫師、觀護人、社工心理諮商等不同領域之專業人員參與之保安處分措施，目的除在戒除施用毒品者身癮、心癮之措施外，並企圖重新塑造生活紀律，改變其病態行為，與刑罰之執行並不相同，無法以刑罰補充或替代上開醫療處置之特性。從而，3犯以上如距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，其間縱經判刑、執行，究與觀察勒戒或強制戒治已經完整之治療療程不同，無法補充或替代上開之醫療處置，均應再予觀察勒戒之機會，方為適法（最高法院109年度台上字第3098、3240號、第4105號等判決意旨、最高法院109年8月11日刑事庭會議決議意旨參照）。再按基於憲法應保障人民之生存權，及根據每個國民生存照顧需要提供基本給付之理念，為協助施用毒品者戒除毒癮復歸社會，對於經監獄監禁處遇後仍再犯之施用毒品者，更應恢復以機構內、外之治療協助其戒除毒癮。此即本次修正毒品條例第20條第3項關於施用毒品者所謂「3年後再犯」係何所指之立法真諦。除檢察官優先適用第24條命附條件緩起訴處分處遇（不論幾犯，亦無年限）外，對於施用毒品初犯者，即應適用第20條第1項、第2項為機構內之觀察、勒戒或強制戒治；若於上開機構內處遇執行完畢釋放後，於「3年內再犯」者，依第23條第2項規定，應依法追訴；倘於「3年後再犯」自應再回歸到傳統醫療體系機構內重為觀察、勒戒或強制戒治之治療。是對於戒除毒癮不易者，唯有以機構內、外處遇及刑事制裁等方式交替運用，以期能控制或改善其至完全戒除毒癮。現行毒品條例既認施用毒品者具有「病患性犯人」特質，強調「治療勝於處罰」、「醫療先於司法」，對於毒品條例第20條第3項及第23條第2項所謂「3年後（內）再犯」，應跳脫以往窠臼，以「3年」為期，建立「定期治療」之模式。其規定中所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年11月18日宣示之109年度台上大字第3826號裁定意旨可資參照）。
三、經查：㈠本案被告甲○○前因施用毒品案件，經原審少年法庭裁定送觀
察、勒戒，於97年2月29日因認無繼續施用毒品傾向釋放出所，並由少年法庭以96年度少調字第284號為不付審理裁定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐。檢察官起訴被告本件施用毒品之時間為「109年2月26日」，距前開觀察、勒戒執行完畢之時間超過3年，雖被告於第1次觀察、勒戒執行完畢後因再次施用毒品遭查獲，經法院科刑處罰並執行完畢，然依上開最高法院之裁判意旨，仍應給予被告觀察、勒戒之機會，不因前次觀察、勒戒執行完畢後是否因另犯該罪，經起訴、判刑或執行而受影響。
㈡被告因本件施用第一級、第二級毒品案件，經檢察官於109年
6月29日提起公訴，於同年7月15日繫屬於原審等情，有臺灣雲林地方檢察署109年7月15日雲檢原士109毒偵266字第1099019029號函及其上所蓋之原審收案戳記、起訴書1份在卷可憑（原審卷第33至37頁），即本案係在毒品危害防制條例修正施行後方繫屬原審，依毒品危害防制條例第35條之
1第1款規定，應由檢察官依修正後規定處理，故本案繫屬時即欠缺起訴之訴追條件，是檢察官提起公訴，核屬起訴違背法定程式，應依刑事訴訟法第303條第1款規定，判決公訴不受理。
四、原審同此認定，以被告確有施用第一、二級毒品之犯行，惟與其最近1次因施用毒品而經觀察、勒戒執行完畢相距已逾3年，而諭知公訴不受理，核無不合。檢察官上訴意旨略以：「㈠按觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理；民國109年7月15日施行之毒品危害防制條例（下稱毒品條例）第20條第3項定有明文。又按新修正毒品條例第35條之1第1款及第2款前段規定，施行前犯第10條之罪之案件，於施行後，偵查中，由檢察官依修正後規定處理；審判中，由法院或少年法院（地方法院少年法庭）依修正後規定處理。是犯第10條之罪者，不論係修正前後，均應依新法規定處理。㈡惟就毒品條例第20條第3項所謂「3年後再犯」應如何適用之法律見解，則未統一，大約有3說：⒈3年後重觀勒說：修正毒品條例第23條第2項，既僅規定「觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年內再犯第10條之罪者，檢察官或少年法院（地方法院少年法庭）應依法追訴或裁定交付審理」，則其再犯（含3犯及以上）如距最近1次犯該罪經依第20條第1項、第2項規定令觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，已逾3年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間是否另犯該罪經起訴、判刑或執行而受影響，俾落實此次寬厚刑事政策之變革（最高法院109年度台上字第3098號判決、109年度台上字第3135號判決及原審同此見解）。⒉遵循最高法院以往95年度第7次及97年度第5次刑事庭會議決議（定）後已經統一應予追訴處罰之各判決所採法律見解：其修法意旨僅係將為觀察、勒戒或強制戒治執行完畢後釋放後，得再聲請觀察、勒戒或強制戒治之期間，由「5年後」改為「3年後」，其修法之立法理由並載明：「…如觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後始再有施用第一級、第二級毒品之行為者，足見其有戒除毒癮之可能，宜再採以觀察、勒戒方式戒除其身癮及以強制戒治方式戒除其心癮之措施…」故該條適用之對象，限於3年後「始再」有施用第一、二級毒品行為者。再者，依毒品危害防制條例第20條、第23條規定，僅「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰，此為109年7月15日新修施行之毒品危害防制條例修正前之實務上就3犯以上之施用毒品者是否再送觀察、勒戒及強制戒治之見解。修正後該條例第20條第3項、第23條第2項係將觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」同法第10條之罪者，毋須再先送觀察、勒戒，應即依法追訴或裁定交付審理規定，修正為「3年內再犯」，其他要件則相同。若有被告於經觀察、勒戒或強制戒治程序執行完畢釋放後，於3年內已再犯，並經依法追訴處罰，則依相同之法理及邏輯，其第3次（或第3次以上）再度犯該條例第10條之施用毒品罪，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放3年以後，已不合於「3年後再犯」之規定，即應依該條例第10條處罰。⒊毒品條例第20條第3項所謂「3年後再犯」，應係指：被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，並無再犯第10條之罪，而是3年後始再有犯第10條之罪者而言。
若被告於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，於3年內曾再犯第10條之罪，經依毒品條例第23條第2項追訴者，必須其「本次（即第3次或以上所犯）之『犯罪時間』，距最近一次（即第2次或以上所犯）之『犯罪時間』已逾3年」，才屬於本項所稱「3年後再犯」，而有再予觀察、勒戒之機會（最高法院109年台上大字第3826號刑事裁定)。㈢被告甲○○前因施用毒品案件，經依臺灣雲林地方法院少年法庭送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於97年2月29日釋放，並由少年法庭以96年度少調字第284號為不付審理裁定；又於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，又因販賣、施用毒品案件，經法院分別判處應執行有期徒刑2年、5月、9月確定，上開案件接續執行，於104年3月30日縮短刑期假釋付保護管束出監；惟其於假釋期間，再因施用毒品案件，經法院判處應執行有期徒刑2年4月確定；而前揭假釋遭撤銷，於104年12月22日入監執行殘刑1年及接續執行上開有期徒刑，於107年11月26日縮短刑期付保護管束出監，迄108年2月14日假釋期滿，其假釋未經撤銷，以執行完畢論。依前揭說明，本案被告於109年2月26日某時許，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命1次之行為，依上開最高法院109年台上大字第3826號（應指提案裁定）所採之法律見解，即應依法訴追，原判決逕為不受理判決，適用法律應有未洽。」為由，指摘原判決不當。然查：原審已詳敘明於被告本件施用第一、二級毒品係在距最近一次觀察勒戒執行完畢釋放已逾3年，即不得另提起刑事追訴，且採與上述最高法院大法庭所闡明相符之定見，檢察官上訴所援引之最高法院109年台上大字第3826號所採之法律見解，此應為最高法院刑事第八庭徵詢各庭意見提案於109年9月18日送刑事大法庭之提案裁定（徵詢時為刑事第八庭、提案裁定時為刑事第七庭）所採之法律見解，嗣經最高法院刑事大法庭於109年11月18日宣示評議後裁定意旨已如前述，統一見解為只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即應再令觀察、勒戒，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響之定論。是以，檢察官就本案提起公訴，核屬起訴違背法定程式，應判決公訴不受理，法院無庸依職權裁定觀察、勒戒。至檢察官自得依職權決定聲請觀察、勒戒或戒癮治療，不因案件繫屬在本次毒品危害防制條例修法施行前後而異。故檢察官之上訴，為無理由，應予駁回，並不經言詞辯論為之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第372條，判決如主文。
本案經檢察官黃瑞盛提起公訴，檢察官林豐正提起上訴。
中華民國109年11月27日
刑事第二庭審判長法官陳顯榮
法官陳弘能法官黃裕堯以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官蔡孟芬中華民國109年11月27日