裁判字號：臺灣嘉義地方法院102年保險字第1號民事判決
裁判日期：民國102年08月15日
裁判案由：給付保險金
臺灣嘉義地方法院民事判決102年度保險字第1號原告 蔡簡素琴 訴訟代理人 楊勝夫 律師被告新光人壽保險股份有限公司法定代理人 吳東進 訴訟代理人 鄭雅玲 上列當事人間給付保險金事件，本院於民國102年8月1日言詞辯論終結，判決如下：
主文被告應給付原告新臺幣壹拾貳萬零玖佰叁拾玖元，及自民國一百零二年二月二十八日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息。
原告其餘之訴駁回。
訴訟費用由被告負擔百分之六，餘由原告負擔。
本判決第一項得假執行，被告如預以新臺幣壹拾貳萬零玖佰叁拾玖元為原告供擔保，得免為假執行。
原告其餘假執行之聲請駁回。
事實及理由
壹、程序事項按訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但有下列各款情形之一者，不在此限：一、被告同意者；三、擴張或減縮應受判決事項之聲明者；被告於訴之變更或追加無異議，而為本案之言詞辯論者，視為同意變更或追加，民事訴訟法第255條第1項第1、3款、第2項定有明文。本件訴訟事件於102年1月15日起訴繫屬時，請求之金額為新臺幣（下同）160萬元，訴訟標的僅及於新光人壽威力多福保險遭訴外人 葉素敏 侵占之保險金；原告嗣於102年4月10日擴張請求金額為2,098,720元、訴訟標的追加新光人壽全心終身還本保險、新光人壽全意終身還本保險等遭訴外人葉素敏侵占之保險金，所為核屬訴之追加，惟被告對於原告前開所為訴之追加並未表示異議，且為本案之言詞辯論，應認前開原告訴之追加已經被告同意。原告復分別於102年6月18日減縮請求金額為2,091,238元、102年7月29日減縮請求之金額如後列訴之聲明第1項所示，係減縮應受判決事項之聲明。依前開法條說明，原告本件所為訴之追加、減縮應受判決事項之聲明均為法之所許，合先敘明。
貳、實體事項
一、原告部分：
（一）緣被告公司嘉興收費處主任葉素敏，負責為被告招攬保險、收取保費及管理下屬，為執行職務之人。98年5月間葉素敏向原告招攬被告公司威力多福保險，保險金額新台幣（以下同）300萬元，原告因當時現金不足，乃表示俟葉素敏清償前欠原告160萬元之借款債務後再為投保。後因葉素敏向原告表示該160萬元已向他人借得可以償還，原告乃於98年6月3日交付140萬元，連同葉素敏欲清償之
160萬元合計300萬元做為該項威力多福保險之保險金，葉素敏並於同年6月底表示該筆300萬元保險金已經轉交被告，給付載明保險金300萬元之保單1本，保單號碼為0000000000號。101年3月間，葉素敏因涉嫌業務侵占及詐欺由被告公司及受害者訴請偵辦後，原告始知前開繳交
300萬元保險費已遭葉素敏侵占。事發後，被告向原告表示該筆保險之保單確實為保費300萬元，通知原告前往嘉義市○○路嘉義分公司，表示基於僱用人責任，願將葉素敏侵占之300萬元保費全數退還原告，先給付其中140萬元並將保單原本收回公司處理，剩餘之160萬另行於一週後通知領取，並指示原告於一紙字據上簽名。原告因僅國小畢業識字不多，且當時公司係向原告說明簽收領據，原告不疑有他乃簽名收受140萬元。後原告因遲未獲被告通知領取剩餘之160萬元，乃以律師函催告被告，詎被告竟覆稱：原告於101年7月9日簽署之領據係和解書，拒絕將另外之160萬元保費退還。惟查，被告公司當時係向原告表示簽收領據，並非說明係以140萬元和解。原告一次繳交保費300萬元，且該公司區經理葉素敏涉及不法侵占係可歸責被告公司管理不善以致受害，被告既表示願負擔雇用人之責任賠償原告損失，原告豈能願意以損失達160萬元之巨而接受140萬元之和解？如係成立和解，所謂之和解書應由雙方各執一份始為正當，惟當時被告僅在一紙被告所稱之領款字據上簽名，表示係領取140萬元之收據，原告曾要求給付影本一份以便留存，為被告公司告知該份收據屬公司機密文件不可影印交付拒絕，被告所為顯係見原告識字不多而訛詐原告，此實非信譽卓著之公司所應為。
（二）有關投保全心、全意終身還本保險繳交保費乙節，保險金額各為80萬元，繳費年限各為20年。兩份保險之保費為年繳，各為123,040元及126,320元，惟被告公司對之有高保費之降低費率百分之3之優惠，因此兩份保單之保費年繳總數為241,878元。原告自97年9月2日起逐年將保費交付葉素敏，至被告公司催繳保費時原告向葉素敏查詢後，葉素敏始坦承其中有兩年之保費自行挪用，原告因而所受損害為483,756元。被告所稱原告該二保險保費繳交方式其後改為季繳再改為月繳，此部分原告並不知悉，完全依葉素敏之收費為年繳方式繳交。葉素敏向原告按年收取保費後，如何片面向被告公司更改為季繳或月繳方式，係葉素敏之行為，葉素敏既坦承侵占原告繳交之兩年份保費合計483,756元，自屬對原告之故意侵權行為，原告自得對葉素敏之僱用人即被告請求賠償。
（三）葉素敏係其被告公司之嘉興收費處主任，負責招攬保險、收取保費及管理下屬工作，有固定之薪資，屬於民法第48
2條規定之僱傭關係甚明。又民法第188條僱用人責任之規定，係為保護被害人而設，故此所稱之受僱人應從寬解釋，不以事實上有僱傭契約者為限，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均為受僱人。被告抗辯其與葉素敏間為承攬關係，實屬無據。被告又抗辯葉素敏對原告之侵權行為係與執行職務無關之個人犯罪行為，無民法第
188條規定之適用。惟查民法第188條係為保障受害人之權益所做規定，該條所謂之「執行職務」，實務上解釋為不問受僱人與僱用人之意思如何，而係依行為人行為之外觀決定，如於外觀上足以認定其為執行職務之行為，不論係濫用職務之行為、怠於執行職務，甚至職務上之機會行為，均屬執行職務之概念。葉素敏原係被告公司嘉興收費處區主任，負責招攬保險、收取保費及管理下屬等工作，其對原告招攬保險並收取保費，當然為其執行職務有關，何況僱用人係藉使用受僱人而擴張其活動範圍，並享受其利益。就受僱人執行職務之範圍，或所執行者適法與否，恆非與其交易之第三人所能分辨，為保護交易之安全，如受僱人之行為在客觀上具備執行職務之外觀，而侵害第三人權益時，僱用人即須依民法第188條第1項規定與受僱人負連帶賠償責任（最高法院98台上字第763號判決參照），被告此部抗辯顯無理由。被告復抗辯對葉素敏之執行職務已善盡選任監督之責主張免責。惟查葉素敏就客戶之故意侵權行為，遠自92年間即開始，此為檢察官起訴書所認定，被告如逐年稽查監督，早可發現其不法行為，亦可免於眾多被害保戶受害，然被告並未如此，坐令葉素敏一再詐騙保戶，豈能空言謂為已善盡選任監督之責？有關葉素敏詐騙侵占保費之事實，被告亦坦承有所疏失，因此對其他到被告公司抗爭之保戶，大部份均已賠償完畢，何獨對原告部分一再拒絕賠償？
（四）綜上所述，葉素敏本件對原告所為侵占保險費行為，係屬民法第184條之侵權行為。被告公司就受其雇用葉素敏之不法侵害行為，自應負民法第188條僱用人之連帶責任。
為此，爰依民法第184條、188條規定提起本訴，並聲明：1.被告應給付原告2,083,756元，及自起訴狀繕本送達之翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息、2.訴訟費用由被告負擔、3.本判決願供擔保請准宣告假執行。
二、被告則以：
（一）被告公司自始不存在訴外人葉素敏所稱1次繳交300萬元，每年可領百分之5利息之保險商品，原告所稱向被告投保新光人壽威利多福保險，保單號碼0000000000之保單，係訴外人葉素敏以其所有保單，於影印店彩色影印後，塗改相關資料偽造而成，被告並無原告投保該項保險之投保記錄，與原告間亦無該項保險契約關係。前開保險保費，業據原告於向被告申訴遭葉素敏詐欺之初，即於101年3月26日書立聲明書特別註明：保單號碼0000000000號保單之保險費300萬元，其中160萬元是葉素敏欠原告的錢，另140萬元是源自原告自郵局提領款項、所收取（合）會款及手邊現金等語明確，即原告已經自認僅交付140萬元予葉素敏，另160萬元則以葉素敏前所積欠原告160萬元支應等情。被告乃據原告所言，向原告表示該張保單僅同意賠付除私人借貸160萬元外之剩餘款項140萬元，另16
0萬元則係私人借款，被告不予賠付，原告亦表示同意此給付條件，雙方乃於101年7月9日簽立和解書，載明0000000000號保單雙方以140萬元和解，經原告於和解書親自簽名後，被告始於101年7月12日匯款140萬元予原告。兩造既已達成和解，原告即應受拘束，況被告已依約付款，原告自不得對被告再為其他請求。原告所謂：被告同意先給付140萬元，另外之160萬元將另行於一週後通知領取云云，均屬不實。據上，原告除為繳納保費而交付之
140萬元外，並未受有應繳保費未繳之損害，故縱原告稱受有160萬元損害，充其量亦僅係受有訴外人葉素敏未清償160萬元私人借款之損害，該筆金額既非保險費，且與訴外人葉素敏執行職務之行為無關，自無請求被告負連帶賠償責任之理。
（二）原告自稱於97年9月投保全心終身還本保險及全意終身還本保險後，因收到被告催繳通知後始知悉有2年份保費遭葉素敏侵占之情。惟被告係於100年4月對原告發函催繳保費，依常理原告於收到被告催繳通知後，顯無再行交付保費予葉素敏之理，故原告所稱遭訴外人葉素敏自行挪用之保費，合理推斷應係於收受被告催繳通知前交付者，惟被告寄發催繳通知前，原告上開保單僅各有1個月保費未繳納，何來原告所稱2年保費未繳納之情？
（三）系爭全心終身還本保險及全意終身還本保險之保險費，自第二年度即應繳日期98年9月2日起，繳費方式即已改為季繳；復自應繳日期99年12月2日起，繳費方式改成月繳，有繳費紀錄為憑。系爭前開2張保單自98年9月2日起繳費方式已經改變，被告公司開立之繳費收據型式自有所不同，如原告已收受葉素敏交付之公司收據，當知繳費方式已經改變，如繳費方式未經原告同意而變更，原告豈有在98年9月2日時已明知葉素敏改採季繳方式侵占原告所繳保費，仍將99、100年度保費持續交葉素敏轉交被告公司之理？如葉素敏未交付原告被告公司開立之繳費收據，原告又為何未加質疑，繼續將99、100年度保費交葉素敏轉交被告？故原告所稱，98年、99年之保費仍以年繳方式繳交云云，顯然不實。再者，原告亦不爭執有收受被告公司於100年4月7日交寄之保險費催收函，如前述原告自承係收受催收函後向葉素敏追問始知所繳保費遭到侵占，如此，原告自不可能再於100年9月2日交付100年度保費給葉素敏，原告主張有將系爭2張保單100年度保險費交給葉素敏云云，亦屬不實。
（四）證人葉素敏到院雖證稱：原告都是採年繳方式繳交前開2保單保費，97年至100年均有向原告收取保費云云，但系爭2張保單經被告公司以100年4月7日催收函催繳後，原告並未再行繳納保費，而成墊繳狀態，100年9月以後亦無繳費紀錄，葉素敏證稱有向原告收取100年度保費云云，已屬不實。又據葉素敏所為證述：97年、98年都有給原告公司收據等語，此節如為真實，原告在收取98年度保費收據時當已知悉系爭2張保單繳費方式已改為季繳；若葉素敏所交收據如其所述為以白紙寫上收取金額、日期交付原告，告知原告正式收據後補等節為真，原告既未取得98年度保費之正式公司收據，亦應對葉素敏有無將原告所繳98年度保費轉交公司產生質疑，原告於此情況仍繼續將99年度保費交葉素敏轉交被告公司，顯與常情不符。原告於保險契約內容變更申請書上所為簽名，葉素敏雖證稱：係伊以其他名目騙原告簽名云云，但原告於以斗大字體明確載明「保險契約內容變更申請書」上簽名，並於月繳/收費管道欄位勾選月繳，豈有不知繳費方式變更之理，且葉素敏大可自行偽造原告簽名避免原告質疑、察覺之風險，足見證人所為以其他名目騙原告簽名云云，顯係迴護之詞，不可採信。綜上可知，系爭保單於98年繳費方式改為季繳，嗣並改為月繳，均與原告意思相符，葉素敏證稱：有向原告收取以年繳方式繳交之98、99、100年度保費後未繳入被告公司云云，係迴護原告，為不可採。
（五）系爭2張保單第一期保費即97年度保費並未遭侵占，業如前述；系爭2張保單自第二年度即98年度（98年9月）起，已改為季繳方式繳費；第三年度即99年度（99年9月起）保費延續98年繳費方式，採季繳，嗣並經原告於100年
1月變更繳費方式為月繳，有險契約變更申請書及繳費記錄為憑。98年變更繳費方式為季繳，100年1月變更繳費方式為月繳，均與原告意思相符，業如前述。又原告97年
9月繳付之首期保費、自第二年度即98年9月起採季繳繳付之繳費（應繳日期分別為98年9月2日、98年12月2日、99年3月2日、99年6月2日），第三年度即99年9月起季繳之保費，及自100年1月變更繳費方式後月繳之保費等，於第3年度第7次應繳保費前之各期保費，均有繳入被告公司，原告就此部分並未受有損害，有繳費記錄為憑。系爭保費於100年改月繳後，應於每月應繳保費期日，始需交付當月應繳保費數額予人葉素敏。又原告係自第
3年第7次保費起，始未繳納保費，惟原告並未舉證證明第3年第7次月繳保費已交付予證人葉素敏，故原告稱保費遭侵占等語顯屬無據。
（六）最高法院93年台上字第2567號、95年台上字第1175號判決等實務見解，均肯認保險業務員與保險公司間之契約性質係屬承攬契約，並非僱傭關係，無民法第188條規定之適用。訴外人葉素敏係以完成一定工作（即促使保險契約成立）為目的，而以四處向人招攬保險為其完成工作之方法或手段，故就此部分法律關係顯為承攬之法律關係，而非僱傭關係。且訴外人葉素敏於履行招攬保險及其相關服務時，有相當高的權限決定其所處理事務之方法，而非基於被告之指示機械式的提供勞務，且其工作時間依其性質並無固定工作時間，訴外人葉素敏可自行決定招攬對象、時間、地點，並須依保戶之需求，於不固定之時間、場所與保戶洽談保險事宜，顯非屬僱傭性質，無民法第188條規定之適用。
（七）退步言之，縱認訴外人葉素敏與被告間就招攬保險部分為僱傭性質，惟原告請求之160萬元係基於與葉素敏間之私人借貸關係而交付，已如前述。縱葉素敏隱匿其未償還16
0萬元之情，僅係原告與葉素敏之債權債務糾紛，如涉有刑事不法，亦係葉素敏個人犯罪行為，與執行職務無關，要無民法第188條規定之適用。再退萬步言之，縱本件有民法第188條規定之適用，因本件葉素敏係向原告誆稱已籌得160萬元可為清償，並詐稱擬將之充作新保險契約之保費以為清償，其行為縱涉刑事犯罪，亦係訴外人葉素敏執行職務行為外私下之犯行，且被告僅就訴外人葉素敏執行職務有選任監督之責，但就其個人犯罪行為，事實上無從予以監督。其次，原告所稱訴外人葉素敏之犯行，訴外人葉素敏既事先謀議，並刻意隱匿，被告如何能發現？且被告既查無投保記錄，亦實難發現上開犯罪行為。況系爭威利多福保險依起訴書記載係證人葉素敏私下於嘉義市○○路某影印店及其嘉義市○○街○○號住處偽造者，被告如何發現？又系爭威利多福保險既係證人葉素敏私下偽造者，足見被告公司未持有該偽造保單之任何記錄或資料，是縱被告窮盡一切方法由投保記錄、保單資料及繳費記錄等予以查驗、管制，事實上亦無從發現起訴書所稱犯罪行為，故被告縱加以相當之注意仍不免發生原告所稱損害，依民法第188條第1項但書規定，被告不負賠償責任。再者，葉素敏著手原告所稱犯行前已有多年保險業務員從業經驗，並依保險業務員管理規則第5條規定取得合格業務員資格，亦經第三公正機構檢測合格領有執行業務所需各項專業證照，且先前並未有其他不法事證，被告在選任上當已盡相當之注意。再，原告既借款百萬元以上予葉素敏，當可預見證人葉素敏有金錢周轉困境，卻未令證人葉素敏確實清償借款，而隨意聽信證人葉素敏假意代繳保費抵充欠款之片面陳詞，乃致系爭損害發生，原告實有過失。
（八）並聲明
1.原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
2.訴訟費用由原告負擔。
3.如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、本院之判斷：
（一）原告起訴主張，被告公司嘉興收費處主任葉素敏，於98年
5月間向原告招攬保險金額300萬元之被告公司威利多福保險，原告同意投保後，以手邊現金加上民間合會會款及自郵局提領存款方式，籌措其中140萬元之保險金交付葉素敏，餘160萬元保險金則由葉素敏代為支付以清償先前積欠原告之債款。嗣因葉素敏因涉嫌業務侵占、詐欺犯行由被告及受害者訴請偵辦，原告始發現前開繳交保險費30
0萬元已遭侵占，被告並曾通知原告前往處理，表示願將葉素敏侵占之300萬元保險費全數退還，詎料被告僅給付
140萬元予原告，即拒絕給付剩餘之160萬元。葉素敏係被告公司之受僱人，因執行職務行為侵占原告繳交之300萬元保險費，依民法第184條、188條規定，被告自應負僱用人之連帶賠償責任，為此起訴請求被告給付160萬元及法定遲疑利息等語。被告則以：被告公司未有原告所指之保險商品，葉素敏交付原告之保單乃以其他保單彩色影印、塗改變造而來，兩造之間本不存在原告所指之保單號碼0000000000號新光人壽威利多福保險契約關係；原告雖因受葉素敏欺騙同意投保，但實際上僅因而交付140萬元給葉素敏，受有損害，兩造對此已於101年7月9日簽立和解書，載明兩造同意以140萬元達成和解，被告且已依和解契約匯款140萬元給原告，原告再行起訴請求被告給付160萬元，為無理由等語為辯。
（二）經查，原告所指葉素敏交付之保單號碼0000000000號新光人壽威利多福保險保單，乃葉素敏以其他保單彩色影印、塗改偽造而來，被告公司並無此項保險商品等情，已據葉素敏於101年9月4日台灣嘉義地方法院檢察署（下稱嘉義地檢署）偵查中 陳明 在卷（參見嘉義地檢署101年度他字第1297號卷第150至155頁），且為原告所不爭執，可以認定。此一偽造保單之300萬元保險費，原告僅交付其中之140萬元給葉素敏，另160萬元則協議由葉素敏代為支付以清償積欠原告之前債等事實，復據原告於前揭偵訊時陳稱：葉素敏招攬保險時，說保費1次繳交300萬元，當時葉素敏有欠伊160萬元，伊就從郵局帳戶提領30萬元加上手邊現金110萬元共140萬元，在98年6月3日於伊住處交給葉素敏等語（見前揭卷第154頁）；及於101年
3月26日書立聲明書，敘明：新光人壽保單號碼0000000000保單之保險費，已於98年6月3日以現金300萬元交給業務員葉素敏，300萬元保費中160萬元是葉素敏欠伊的錢，30萬元是從郵局領出，其他110萬元是收會錢及手邊現金支付等語等情（見前揭卷第8頁），有原告不爭執為真正之偵訊筆錄、聲明書在卷可稽；證人葉素敏於本院對此亦到庭證稱：98年5月30日向原告招攬新光威利多福保險300萬元之招攬、收取保費過程為，因伊先前積欠原告
160萬元，原告有意索討，伊無力清償，為避免原告繼續追討，並可再自原告處取得140萬元，乃向原告誆稱，被告公司有威利多福躉繳保險產品，要原告再湊140萬元來買這個個保險，剩下160萬元伊會放進保單裡面，事實上交付給原告的保單是伊偽造的等語在卷（見本院卷第143至144頁）。故原告因受葉素敏欺騙，實際交付給葉素敏之金額僅為140萬元，且被告公司既無所謂威利多福保險，兩造間不會因葉素敏之偽造保單行為而成立保險契約關係，原告自不負有繳交保險費之義務，也不發生原告對葉素敏160萬元債權因葉素敏代繳保費而消滅之情形，是原告因訴外人葉素敏前揭詐騙行為，實際所受損害金額為14
0萬元，可以認定。
（三）再者，原告確有於101年7月9日與被告公司簽訂和解書，就保單號碼0000000000保險契約招攬爭議成立和解內容為：被告公司給付原告和解金140萬元，原告應對葉素敏、 謝榮誠 提出詐欺、侵占之刑事告訴；和解書成立時，上開保險契約即行消滅，原告不得再以該保險契約關係對被告公司為任何請求等情，亦據被告提出原告不爭執有簽名、書寫身分證統一編號、地址於其上和解書之影本在卷（見本院卷第117頁）。原告雖稱：原告識字不多，係遭被告公司人員以願意全數歸還300萬元給原告，該次先給付
140萬元，剩餘160萬元於一週內通知原告領取，並不知道所簽的是和解書云云。但如前述，原告早於前揭和解書簽訂以前之101年3月26日書立聲明書，敘明300萬元保險費其中160萬元是葉素敏欠原告的錢，原告實際交給葉素敏之金額為140萬元等情；且該一保險單又係葉素敏偽造而來，被告公司並未有此項保險商品，被告公司豈有不知之理，於此等前提下被告公司竟會同意「歸還300萬元」給原告，顯與常情相違，原告此部主張，真實性顯足容疑。按，私文書經本人或其代理人簽名、蓋章或按指印或有法院或公證人之認證者，推定為真正；和解有使當事人所拋棄之權利消滅及使當事人取得和解契約所訂明權利之效力，為民事訴訟法第358條第1項、民法第737條所明文規定。原告既承認有於上開和解書上簽名，甚至親自書寫身分證統一編號及地址，迄至本件言詞辯論終結前又無法舉任何證據證明有遭被告詐欺而簽訂和解書之事實，其空言否認有與被告成立和解，自不足採。依前開法條說明，原告應受和解契約拘束，除被告已經依和解契約給付之
140萬元以外，不得再對被告為任何請求。準此，原告就此部分主張依民法第184條、188條之法律關係，請求被告給付160萬元及法定遲延利息，為無理由，不應准許。
（四）原告又主張，原告因葉素敏招攬，自97年9月2日起，向被告公司投保全心終身還本保險及全意終身還本保險，保險金額各80萬元、保險期間各20年，以年繳方式繳交保費，分別應繳123,040元、126,320元，因高保費優惠折扣
3％，兩份保單以年繳方式繳交保費，應繳總金額為241,
878元。原告於97年9月2日繳交第一年保費之後，其後依序於98、99、100年之9月2日繳交保費給葉素敏轉交被告公司，詎料接獲被告公司催繳通知，經向葉素敏查證，始知有2年份之保費遭葉素敏挪用，損失共483,756元，被告身為葉素敏之僱用人，依民法第188條規定對於葉素敏之侵權行為應負連帶賠償責任，為此依民法第184條、第188條之法律關係，起訴請求被告給付483,756元及法定遲延利息等語。被告固不否認原告自97年9月2日起，有向被告投保前開全心終身還本保險及全意終身還本保險之事實，但辯稱：被告保費催收函係於100年4月7日寄出，原告不可能在收受催收函並查證得知葉素敏有侵占保險費行為後，仍繼續繳交之後到期保險費；系爭二保險契約之保費繳交方式，先後於98年9月2日改為季繳、99年12月2日改為月繳，保險費繳交方式不同，被告出具之保費收據亦不相同，原告如接獲被告公司出具收據，即可得知此情，若葉素敏拒不交付被告公司收據，原告亦應心生質疑，加以查證；原告仍繼續繳交保費至應繳日期100年2月2日該期保費為止，更於100年1月3日填具保險契約內容變更申請書，將付費方式改為月繳，均足見原告同意更動保險費之繳交方式，原告應就有交付應繳日期10
2年3月2日以後至接獲催收函之前之保險費給葉素敏，卻遭葉素敏挪用此一有利事實負舉證責任等語，並提出原告不爭執之100年4月7日發文催繳保費通知函件執據影本、100年1月3日保險契約內容變更申請書影本、繳費記錄明細表、繳費記錄查詢等件以佐（見本院卷第87頁、第137頁、第153至161頁背面）。
（五）經查，原告前揭主張遭葉素敏侵占其所繳交新光人壽全心終身還本保險、全意終身還本保險保險費之事實，業據證人葉素敏到庭證稱：有經手原告投保之新光人壽全心、全意終身還本保險，該二張保單均係自00年0月0日生效，原告都是採年繳方式繳交保險費，保險費經折扣後，二張保單每年合計應繳保費金額為241,878元，從97年開始到
100年為止，該二保單保險費都是由伊負責收取，但99年伊忘記有無改成季繳或月繳，因為那時伊因向地下錢莊借錢周轉以填補客戶投保公司投資型保單之虧損，已經在追錢了；（問：這兩個保險在100年1月3日改成月繳，是原告自己要求要改的嗎？「提示本院卷第136至137頁新光人壽保險契約內容變更申請書」）不是原告要求更改繳費方式，但申請書上的原告簽名，應該是原告自己簽的，是伊用其他名目騙原告簽名；原告投保被告公司前揭二張保單繳費方式是否直到100年1月3日才有改變，伊記不起來；99年度、100年度收取的保費都沒有交給公司，向原告收取保費之後，97、98年都有給公司收據，99年已經開始追錢，所以99、100年度都是用白紙寫上收取金額、日期，並在上面簽名後交給原告，告訴原告公司收據後補；（問：妳確定向原告收取的99年、100年的保費，全部都沒有交給公司？「提示本院卷第87頁被告公司100年4月7日寄發催收保費函件執據、第136至137頁新光人壽保險契約內容變更申請書」）催繳保費金額如果是1萬多元，那是月繳的金額，這個問題伊無法回答，因為99年、
100年應該還有繳幾次，應該要請被告公司調出保費繳費的檔案等語明確（見本院卷第140至143頁）。對照證人前揭證詞，與被告提出之前揭二保險之繳費記錄明細表、繳費記錄查詢可知，該二保險保險費自應繳日期98年9月
2日開始，更改為季繳即每3個月繳交1次，至應繳日期99年9月2日為止；再自應繳日期99年12月2日該次起，改為月繳，繳交至應繳日期100年2月2日為止；而被告公司係在100年4月7日寄發保費催收函給原告，原告自不可能再行繳交100年9月2日該次之一年度保險費共241,878元。從而，原告因投保被告公司全心、全意終身還本保險，先後在97年9月2日、98年9月2日、99年9月2日繳交整年度保費各241,878元予葉素敏，惟葉素敏因積欠地下錢莊債務遭到追債，乃以挖東牆補西牆方式，即將客戶繳交之大額保費以變更保費繳納方式挪用部分周轉，部分繳交被告公司而藉以掩飾犯行；以原告而言，即將原告所繳98年9月2日整年份保費241,878元以改季繳方式先行挪用，僅繳交其中32,126元予被告公司，至99年12月2日，再改以月繳方式繳交10,786元，至應繳日期
100年2月2日該次保費繳完，因無力再行填補虧空而未再繳納等情，可以認定。故原告遭葉素敏侵占之保險費應係100年3月2起至100年8月2日共6個月份之保費120,939元（000000÷2＝120939）。
（六）被告雖擷取葉素敏證詞若干與客觀繳費記錄不符之處，指摘其所為證詞迴護原告，為不可採。惟查，葉素敏因涉嫌以詐欺、偽造文書方式騙取客戶保費，及侵占客戶保費等犯行，經嘉義地檢署提起公訴，其中挪用客戶繳交部分保費以償付積欠地下錢莊債務之犯行有21項，以行使偽造被告公司保單騙取客戶投保之保險費犯行有14項，除其中1次侵占保險費犯行發生於00年00月0日之外，其餘犯行則發生在96年初某日至100年5間某日該段期間，尤以97年、98年間最為密集、頻繁（見本院卷第59至73頁所附嘉義地檢署起訴書），葉素敏對於侵占原告繳交保費細節因相類似犯行次數過多而記憶不復清晰，乃在情理之常。此參以葉素敏到庭作證，就侵占原告繳納保費相關情節證述內容、經過為：99年度忘記有無將原告所繳保費改為季繳或月繳，因為當時已經在追錢了；（提示繳款方式改為月繳之100年1月3日保險內容變更申請書）原告所投保之全心、全意終身還本保險是否到100年1月3日繳費方式才有改變伊記不起來了；原告99、100年度的保險費沒有交給公司；（提示前開保險契約內容變更申請書及被告公司
100年4月7日所發催收函件執據）催收函回執所示保費金額為1萬多元是月繳的金額，伊無法回答能否確定向原告收取99、100年的保費是否都沒有繳給公司這個問題，因為99、100年應該還有繳幾次等語等情可知，葉素敏關於所侵占原告繳交之全心、全意終身還本保險金額，在本院提示相關客觀文件助其回復記憶之前，甚至為原告所繳99年、100年保費伊都沒有交回公司予以侵占，此一在日後遭刑事追訴、處罰將陷自己於較重犯罪情節之不利證述此節，更屬灼然。是證人葉素敏到庭證述，乃本於記憶誠實為之，可以認定，被告指摘葉素敏證詞迴護原告云云，為不可採。
（七）被告雖又抗辯與葉素敏間所存在者為承攬關係非僱傭關係，故不應依民法第188條規定負責云云。惟按，民法188條所謂受僱人，並非僅限於僱傭契約所稱之受僱人，凡客觀上被他人使用為之服勞務而受其監督者，均屬之。至於承攬者，謂當事人約定，一方為他方完成一定之工作，他方俟工作完成，給付報酬之契約（民法第490條第1項參照），是承攬人乃經由承攬契約，以其專業完成定作人交付之工作，而非單純受定作人之指示提供勞務，二者有所不同。經查，葉素敏係自84年12月20日起與被告公司簽約，報到擔任「不收費組長」，依契約內容，葉素敏有依被告公司一切規章，為被告公司推展保險業務及收取保費或受委託代收公民營事業支各項費用；自訂約日起依被告公司之指示及各種管理辦法之規定從事業務之義務；被告公司則依照各種管理辦法之規定，於聘用契約有效期間內支給待遇及薪津；約款並訂明，如葉素敏未能達到公司分配之業務量時，被告公司得隨時終止契約等情，有被告提出之契約書、保證規約、業務員登錄申請書、聲明書、被告公司組長報到備查單及電腦編號申請書、人身保險業務員合格證書等件可參（見本院卷第119至121頁背面）。故葉素敏係處於被告公司之指揮監督下從事工作甚明。又依保險業務員管理規則規定，業務員應由所屬公司辦理登錄、教育訓練，並應專為其所屬公司從事保險之招攬，招攬之保險種類由所屬公司指定（保險業務員管理規則第4條、第6條、第12條及第14條第1項參照），可知保險業務員並非本於其原有專業，為所屬公司完成非該公司專業之工作，以受領報酬之人員，而是專屬於所屬公司，為所屬公司執行業務之人員，其性質非民法所定之承攬人至明，被告抗辯其與葉素敏之關係為承攬，難予贊同。
（八）承上述，葉素敏為被告公司之受僱人，利用其執行為被告公司推展保險業務、收取客戶保費職務之機會，將原告繳交之部分保險費即120,939元以前述方式侵占入己，致原告受有損害，被告公司基於僱用人地位，依民法第188條第1項前段，自應連帶負責。又民法第188條規定僱用人之責任，其立法精神重於保護經濟上之弱者，增加被害人或得依法請求賠償之第三人之求償機會。因而於該條第1項但書設有舉證責任轉換規定。亦即，被告欲主張依該條第1項但書規定免其責任，需舉證證明其就葉素敏之選任及監督其職務之執行，已盡相當之注意，或縱加以相當之注意仍不免發生損害。本件被告僅空言其於選任、監督已盡相當之注意，或縱盡其注意義務仍不免發生損害，但迄至本件言詞辯論終結前，未曾舉證證明其選任、監督並無疏失，或原告損害發生與其選任、監督之疏失無因果關係，被告徒執上情，欲解免其僱用人之連帶責任，自不可採。
（九）再按因回復原狀而應給付金錢者，自損害發生時起加給利息，民法第213條第2項定有明文；又民法第213條第2項所謂因回復原狀而應給付金錢者，例如所侵害者為金錢，則應返還金錢（最高法院56年台上字第1863號判例意旨參照）。本件所受侵害者為原告之金錢，則被告回復原狀所應給付者為金錢，依前揭法條規定，應自葉素敏侵占原告繳納之前揭全心、全意終身還本壽險保險費時起即99年
9月2日加給利息，惟原告僅請求自起訴狀繕本送達之翌日即102年2月28日起，按法定利率計算之利息，即無不合，應予准許。
（十）綜上所述，原告依民法第184條、第188條規定可向被告請求之損害賠償金額為120,939元。從而，原告依據侵權行為之法律關係，請求被告應賠償12萬939元，及自起訴狀繕本送達被告翌日即102年2月28日起至清償日止，按年息5％計算之利息，為有理由，應予准許，其逾此範圍之請求，則無理由，應予駁回。
四、本判決原告勝訴部分，本院命被告給付之金額未逾500,000元，依民事訴訟法第389條第1項第5款之規定，應依職權宣告假執行，此部分雖經原告陳明願供擔保，聲請宣告假執行，惟其聲請不過促請法院職權發動，本院無庸就其聲請為准駁之裁判，併此敘明。被告亦陳明願供擔保請免為假執行，爰酌定相當之擔保金額予以宣告。至於原告敗訴部分，其假執行之聲請，已失所附麗，應予駁回。
五、本件為判決基礎之事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦之方法，經本院斟酌後，認均不足以影響本判決之結果，自無逐一詳予論駁之必要，併此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第79條、第389條第1項第5款、第392條第2項，判決如主文。
中華民國102年8月15日
民事第二庭法官陳思睿以上正本係照原本作成如對本判決上訴須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國102年8月19日
書記官李宗軒