裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年原上訴字第26號刑事判決
裁判日期：民國109年06月10日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度原上訴字第26號上訴人即被告 唐曉偉 選任辯護人 謝英吉 律師（法扶律師）上列上訴人即被告因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院108年度原訴緝字第11號，中華民國109年1月31日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度毒偵字第4327號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、唐曉偉前於民國94年間因施用毒品案件，經依臺灣士林地方法院94年毒聲字第72號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以94年度毒聲字第133號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，並經臺灣高等法院以94年度毒抗字第224號裁定駁回抗告，於94年12月1日執行完畢釋放，經臺灣士林地方檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第6號處分不起訴。又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之97年間，再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第2394號判決判處有期徒刑7月及4月，應執行刑有期徒刑10月，上訴後，經本院以98年度上訴字第727號判決駁回上訴，其中施用第一級毒品部分，經提起上訴，亦經最高法院以98年度台上字第3061號判決駁回上訴確定，並執行完畢。詎唐曉偉明知海洛因係毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第一級毒品，依法不得持有及施用，竟基於施用第一級毒品之犯意，於107年6月17日晚間7、8時許，在其位於臺中市○○區○○路0段00號0樓之住處，以將海洛因摻入香菸中點燃而吸食煙霧之方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於同年月20日上午11時許，至臺灣臺中地方檢察署（下稱臺中地檢署）觀護人室，接受定期採尿檢驗送驗，結果呈嗎啡陽性反應，而查悉上情。
二、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力方面：
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。而刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件。惟如符合第159條之1第1項規定之要件而已得為證據者，不宜贅依第159條之5之規定認定有證據能力（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本案下列所引用之被告以外之人於審判外之陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且檢察官、上訴人即被告唐曉偉（下簡稱被告）暨其選任辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟檢察官、被告及辯護人並未聲明異議，本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，揆諸上開規定，應具有證據能力。
二、按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，檢察官、被告及辯護人於本院審理時，皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經法院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。
貳、實體方面：
一、認定犯罪事實之依據：㈠上揭犯罪事實，業據被告於警詢、原審及本院審理中坦承不
諱（參警卷第10頁，原審原訴緝卷第66、126頁，本院卷第130頁）。且臺中地檢署觀護人室於107年6月20日上午11時許，對被告採集尿液送檢驗，結果呈嗎啡陽性反應乙情，有台灣科技股份有限公司報告日期：2018/7/5報告編號：UU/2018/00000000號濫用藥物檢驗報告、臺中地檢署施用毒品犯尿液檢體監管紀錄表（參警卷第13至15頁），足徵被告上揭任意性自白核與事實相符，堪以採信。
㈡按毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日
施行，其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」。依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第三次（或第三次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議及97年9月9日97年度第5次刑事庭會議決議參照）。又倘被告於5年內已再犯，經依法再為「保安處分」或追訴處罰者，縱其第三次（或第三次以上）施用毒品之時間，在初犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬「5年後再犯」之情形，且因前有「5年內再犯」情形，顯見其再犯率甚高，原實施之保安處分無法收其實效，毋庸仍予寬典處遇，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院97年度台非字第540號判決意旨參照）。
經查，被告前94年間因施用毒品案件，經依臺灣士林地方法院94年毒聲字第72號裁定送觀察、勒戒後，因認有繼續施用毒品之傾向，再經同院以94年度毒聲字第133號裁定令入戒治處所施以強制戒治1年，並經臺灣高等法院以94年度毒抗字第224號裁定駁回抗告，於94年12月1日執行完畢釋放，經臺灣士林地方檢察署檢察官以95年度戒毒偵字第6號處分不起訴。又於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之97年間，再因施用第一、二級毒品案件，經臺灣彰化地方法院以97年度訴字第2394號判決判處有期徒刑7月及4月，應執行刑有期徒刑10月，上訴後，經本院以98年度上訴字第727號判決駁回上訴，其中施用第一級毒品部分，經提起上訴，亦經最高法院以98年度台上字第3061號判決駁回上訴確定，並執行完畢，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。揆諸前述說明，被告在上開強制戒治戒執行完畢後5年內，再犯如前所述之施用毒品行為，是其於本案所為，合於毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，應逕予追訴處罰。
㈢據上，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品犯行，洵堪認定，應依法論科。
二、論罪理由：㈠按海洛因屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款所示之第一
級毒品，故核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。至其持有第一級毒品之低度行為，已為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，
供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑，同條例第17條第1項定有明文。而所稱「供出毒品來源，因而破獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之相關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。經查，被告固於偵查中陳稱係向朋友拿毒品以供施用等語，惟未能提供朋友真實身分、聯絡方式等供警追查，此有其詢問筆錄在卷可憑（參毒偵卷第43、44頁），本件亦無因被告於本案供述而查獲毒品來源及其他正犯或共犯之情形，是本案自無從適用毒品危害防制條例第17條第1項減免其刑規定，附此敘明。
三、駁回上訴之理由：㈠原審因認被告上揭犯行，事證明確，適用毒品危害防制條例
第10條第1項，刑法第11條前段規定，並審酌被告：1.前因施用毒品案件，多次經法院判決判處有期徒刑確定之紀錄，竟仍故態復萌，復行施用毒品不輟，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，所為實屬不該；
2.施用毒品係屬自戕行為，被告犯罪手段尚屬平和，且因施用毒品者有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜；3.犯後業已坦承犯行；4.施用第一級毒品1次；
5.自述國中肄業之智識程度，曾任會計師助理，未婚、無子女，入監服刑前與母親同住，經濟狀況正常等一切情狀，量處有期徒刑8月。核原審法院認事用法，證據取捨均無不當，量刑亦屬妥適。
㈡被告上訴意旨略以：被告第3次施用毒品時間，係在第2次觀
察勒戒執行完畢後5年再犯，解釋上仍應可適用初犯之規定，而應先經觀察、勒戒或強制戒治程序，而為對被告有利之解釋；被告就本件起訴書所載之犯罪事實，於警、偵訊及原審均坦承不諱，且被告僅施用海洛因1次，情節尚屬輕微，衡以被告僅為國中畢業，經濟狀況非佳，而施用毒品者有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重適當之醫學治療及心理矯治為宜等情，原審卻判處被告施用第一級毒品有期徒刑8月，其量刑不可謂不重，似未顧及比例原則與平等原則，亦有欠妥適，爰依法提起上訴等語。經查：
1.本件被告前於強制戒治戒執行完畢後5年內，再犯如前所述之施用毒品行為，是其於本案本案施用第一級毒品犯行，合於毒品危害防制條例第23條第2項所定之追訴要件，應逕予追訴處罰，已如前述，被告上訴意旨謂仍應再予觀察勒戒等語，難為本院所採用。
2.被告上訴意旨另以原判決量刑過重、請從輕量刑等語；惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件原審已本於被告之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量刑暨定應執行刑，未有偏執一端而有失之過重之情事，依最高法院上開判決意旨，即不得遽指為未審酌上情而量刑過重；至其他案件量刑如何，事涉不同案件之量刑標準，且與各該案件犯罪手段、態樣、法益侵害等量刑因素各異，自無從比附援引，作為本案量刑之依據。是被告上訴請求從輕量刑，亦難為本院所採用。
3.綜上所述，被告上訴執上情詞指摘原判決不當，核無理由，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官顏偉哲提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。
中華民國109年6月10日
刑事第七庭審判長法官梁堯銘
法官張智雄法官王鏗普以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者，並得於提起上訴後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官郭蕙瑜中華民國109年6月10日附錄本案論罪科刑法條毒品危害防制條例第10條第1項：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。