裁判字號：臺灣雲林地方法院106年訴字第65號刑事判決
裁判日期：民國106年11月10日
裁判案由：殺人未遂
臺灣雲林地方法院刑事判決106年度訴字第65號公訴人臺灣雲林地方法院檢察署檢察官被告林君鴻選任辯護人陳青來律師（法扶律師）上列被告因殺人未遂案件，經檢察官提起公訴（105年度偵字第2555號），本院判決如下：
主文林君鴻犯傷害罪，累犯，處有期徒刑拾月。
事實
一、林君鴻因爭風吃醋而對其女友 丁曉芳 之友人 陳麒全 有所不滿，適 許明哲 （於105年7月31日經發現死亡）於民國104年12月9日下午1時30分許，在丁曉芳所投宿位於雲林縣○○鄉○○路○○號之群成旅社103號房內，林君鴻因誤認許明哲為陳麒全，遂基於傷害他人身體之單一犯意，隨手持丁曉芳所有放置在梳妝臺上之美工刀1支（下稱本案美工刀，未扣案），接續劃傷許明哲之頸部表面，朝許明哲之腹部刺1次，並在扭打過程中，劃傷許明哲右手掌，造成許明哲頸部、右手掌有開放性傷口，腹部有穿刺傷、體腔開放性傷口及肝臟（表淺性）裂傷之傷害。 嗣林君鴻 將許明哲送 黃榮標 診所救治，並隨即離開，待許明哲提出告訴後，由警調閱黃榮標診所之監視錄影畫面，循線查悉上情。
二、案經許明哲訴由雲林縣警察局臺西分局報告臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序（證據能力）部分：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前四條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本判決下列所引用之傳聞證據（卷證出處參下述），被告林君鴻及其辯護人均表示同意作為證據使用（本院卷一第288頁），復經本院於審理調查時，檢察官、被告及辯護人於本案言詞辯論終結前，均未就證據能力部分聲明異議（本院卷三第439頁至第449頁），本院審酌各該證據之取得過程並無瑕疵，且與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，認均具證據能力。
貳、實體部分：
一、認定犯罪事實所憑證據及理由：㈠被告就上開犯罪事實，於本院審理時坦承不諱（本院卷三第
438頁），核與證人即告訴人許明哲於警詢、偵查中、證人丁曉芳、鑑定證人 謝清川 醫師於審判中之證述情節大致相符（警卷第12頁至第14頁、偵卷第18頁至第19頁；本院卷二第
202頁至第256頁；卷一第363頁至第377頁），並有監視器畫面翻拍照片4張（警卷第19頁至第20頁）、現場照片4張（警卷第21頁）、長庚醫療財團法人嘉義長庚紀念醫院（下稱嘉義長庚醫院）診斷證明書1紙（警卷第22頁）、黃榮標診所驗傷診斷書暨所附腹部超音波攝影照片2張（偵卷第22頁至第23頁）、嘉義長庚醫院106年3月7日（106）長庚院嘉字第188號函暨所附病歷資料1份（本院卷一第49頁至第154頁）在卷可稽，足以擔保被告之自白與事實相符。
㈡公訴意旨認被告係基於殺人之犯意，持本案美工刀朝許明哲
之腹部刺殺。被告於審判中堅詞否認有何殺人故意，辯稱：本案美工刀係伊在案發房間之梳妝臺隨手拿的，並非伊帶到案發現場，伊沒有致許明哲於死之意思，如果伊有致死之意，就不會送許明哲去醫院；伊係誤認許明哲為陳麒全等語（本院卷二第225頁至第227頁、卷三第450頁）；被告之辯護人則以：本案係突發的傷害案件，被告係隨手拿美工刀劃傷許明哲，其主觀上無殺人犯意等語（本院卷二第290頁至第294頁、卷三第451頁），為被告置辯。經查：⒈按殺人罪與傷害罪之區別，乃以加害人有無殺意為斷，是法
院應審酌加害人之行為動機、手段、行為人對其行為客觀上足以造成死亡之結果，其主觀上確信之程度如何，是否預見其發生而不違反其本意，及其他情況證據等綜合判斷。法院審酌時固不以兇器種類及傷痕之多少為絕對標準，亦不能因與被害人素不相識，原無宿怨，事出突然，即認為無殺人之故意。但下手之情形如何，於審究犯意方面，仍為重要參考資料，故認定被告是否有殺人犯意，自應審酌當時情況，視其下手之輕重、加害之部位等，以為判斷之準據（最高法院18年上1309號、52年臺上1300號判例、90年臺上1808號判決意旨參照）。亦即行為人因何原由逞兇，行為當時之手段是否猝然致被害人難以防備，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，及攻擊所用之器具、攻擊部位、次數、用力強弱，被害人受傷之部位、程度等情況亦可供審認（最高法院99年臺上2092號判決意旨參照）。再者，殺人犯意之存否，係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。該殺人主觀犯意之認定，須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人事前之仇隙是否足以引起其殺人之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命，被害人傷痕之多寡、受傷處是否為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命等一切客觀情狀，全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意。
⒉證人許明哲固於警詢時證稱：案發時我背對房門，後來丁曉
芳打電話給其友人，並告知我友人等一下會過來。不久，我聽到敲門聲，丁曉芳去開門，林君鴻就從後方用左手勒住我的脖子，右手持美工刀割我的左側脖子。我用右手抓住刀刃，林君鴻將我壓在床上，持美工刀往我的腹部刺，造成我腹部穿刺傷、肝臟撕裂傷、脖子皮外傷、右手掌虎口劃傷。林君鴻一直到丁曉芳喊「 林克一 （被告舊名）你殺錯人了」才停手，並送我去診所就診。當時美工刀是林君鴻從身上拿出來的等語（警卷第12頁至第14頁）；於偵查中證稱：林君鴻有於案發時地持美工刀刺我。第一刀從我後面用左手勒住我頭部，右手持美工刀從我頸部左側劃下，我直接抓住美工刀，林君鴻試著來回要割我的頸部；其後，林君鴻把我以側面方式壓在床上，從我的腹部刺下去，刺了一刀後不放，經過
3、4秒，丁曉芳發現後，才把林君鴻拉開，跟他說認錯人了。林君鴻刺我時沒有說什麼話等語（偵卷第18、19頁）。
⒊惟關於被告有無攜帶本案美工刀至案發現場，證人丁曉芳於
本院審理時證稱：群成旅社103號房（警卷第15頁反面）內之本案美工刀是我的。我會隨身攜帶美工刀、剪刀之類之物品，用來剪貼報紙等。我到了群成旅社後，就將包包倒出來，包包內的物品包含本案美工刀等，就都放在梳妝臺上等語（本院卷二第220、232頁），核與被告上開辯稱「本案美工刀係伊在案發房間之梳妝臺隨手拿的」等語相符。本院酌以本案美工刀，為一般常見之美工刀，業經丁曉芳、被告確認無誤（本院卷二第244頁，樣式參考本院卷二第262頁照片），輕便小巧，可用於開拆箱子、信封、塑膠袋、剪報等，丁曉芳依其個人生活使用習慣，將之隨身攜帶在包包內，並於到達旅社時，將包包內物品取出置於梳妝臺上，與常理並無違背。再者，若被告是要到案發現場尋釁鬥毆，其應可推測會與人發生衝突，若被告要準備武器，供衝突時使用，衡情應當會選擇一個諸如：蝴蝶刀、西瓜刀、長水果刀等攻擊性較強武器，而非本案美工刀，因為本案美工刀面約僅5公分（參考本院卷二第262頁照片），銳面不長，且刀面有預設可折斷之凹陷處，頗易折斷，用以鬥毆，優勢並不明顯，是本案美工刀是被告在案發現場隨手取得的可能性較高。何況，許明哲於警詢中證稱其當時背對房門，被告從後面勒住許明哲頸部，也就是說，案發時許明哲是一直背對被告，則許明哲能否看到被告從身上拿出本案美工刀？不免無疑。據此，本院認為被告辯稱：本案美工刀是案發現場隨手拿得等語，應可採信。檢察官認為係被告隨身攜帶至案發現場等情，缺乏足夠證據佐證，本院不採。本案美工刀既然是被告在群成旅社103號房梳妝臺上隨手取得後下手刺傷，而非被告攜帶至案發現場，如被告有意實行殺人犯行，應當會攜帶攻擊性較強的武器到現場，然而，被告係於案發地點事起突然隨手持美工刀刺許明哲1下，是否能推論被告有致人於死之犯意，實啟疑竇。
⒋許明哲最初就診之黃榮標診所出具之診斷證明書（偵卷第22
頁），僅記載許明哲受有腹部穿刺傷，但未記載頸部或手掌之傷口，可推知許明哲在最初就診時，應該是向醫師主訴腹部穿刺傷，請醫師進行治療，而未提及頸部及手部傷口，或者是因為頸部及手部傷口輕微，治療或關注之需求不高，因而醫師及許明哲忽略了此部分之傷勢，所以黃榮標診所之醫師，才沒有在驗傷診斷書上記載許明哲之頸部、手部傷勢。再者，嘉義長庚醫院（106）長庚院嘉字第188號函（本院卷一第49頁），雖記載許明哲右手、頸部有開放性傷口，但該院出具之診斷證明書（警卷第22頁），只記載許明哲受有體腔開放性傷口及肝臟裂傷，再參以謝清川醫師之證述（見下述），謝醫師在許明哲之就診治療過程中，主要係針對腹部穿刺傷進行診療、觀察，而未對頸部、手部傷口多加注意。從上開二次醫師之診療過程可以推知，許明哲頸部及手掌之傷勢應該並不嚴重，參酌許明哲於警詢中所證：林君鴻造成我腹部穿刺傷、肝臟撕裂傷、脖子皮外傷、右手掌虎口劃傷等語（警卷第12頁反面），可見許明哲之頸部、手掌應該只是些許皮外傷、劃傷等輕微傷口，所以各醫師才未對該部分傷口特別嚴加注意或進行治療。關於頸部傷口的成因，許明哲於警詢中雖證稱「林君鴻就從後方用左手勒住我的脖子，右手持美工刀『割』我的左側脖子」等語；偵查中證稱「林君鴻第一刀從我脖子『劃』下去」。然而，依許明哲所述，其原本背對房間，被告到達案發現場，隨即從後方以左手勒住頸部，右手持本案美工刀「割」或「劃」其頸部，既然許明哲背對房門，被告從後面突然對其頸部下手行兇，應該是事出突然，許明哲猝不及防，如果被告真有意要「割」斷許明哲頸動脈或血管致許明哲於死，一進門就勒頸、「割」頸，應該是能夠得手才是，但依前所述，許明哲頸部只有輕微表面的開放性傷口，而非明顯、深度之切割傷，顯然被告只是輕輕地從許明哲頸部劃過，造成表淺性傷口（或是扭打時劃傷），而非基於殺人之故意，切割許明哲之頸部血管或氣管。其次，許明哲於偵查中證稱「林君鴻持本案美工刀試著往其頸部來回割，其用手抓住被告」當許明哲用手抓住被告時，被告的手要掙脫許明哲之控制，也是要施力來回移動（過程中施力之方向可能性很多），則許明哲抓住被告時，被告持刀來回移動，究竟只是要掙脫許明哲之控制，還是真的要割頸？亦屬有疑。何況，被告最初剛進門時可以割頸，但未割頸；被告將美工刀刺入許明哲腹部後，可以再接著割頸，被告也沒有這麼做，所以，以許明哲前揭證詞，無法證明被告此一持刀來回移動的動作，目的是要繼續割斷許明哲頸部，而認被告有殺人之犯意。
⒌鑑定證人即許明哲之主治醫師謝清川醫師於本院審理時證稱
：我是一般外科醫師。診斷證明書（警卷第22頁）上面是我蓋章。許明哲於104年12月9日先到麥寮長庚醫院就診，其後轉到嘉義長庚醫院，其為腹部穿刺傷，傷及左肝，傷口在左上腹，寬度約2公分，深度自皮下起算約5公分。傷口沒有很深，因為肝臟的血液循環相當豐富，如果傷口很深或傷到大血管，就一定是大出血，會相當嚴重。我認為許明哲的穿刺傷是表淺性，有穿過腹壁，到達肝臟表面，但出血沒有很多，所以我們是讓許明哲在加護病房觀察，看有沒有繼續出血，住1、2天後，生命跡象穩定，就轉到普通病房，第
5天就出院了，許明哲整體恢復相當不錯。住加護病房時，我們依標準程序會發病危通知。但實際上就許明哲當時的生命跡象而言，我認為許明哲應該還好，他意識清楚。我們沒有做任何手術，也沒有縫合，讓傷口自己好。嘉義長庚醫院的回文提到有高度致死之可能性，是指如果傷口很深，傷及左肝或到達大血管，有致死之可能。但依許明哲的病情而言，不到這種程度。依據電腦斷層所示，這個穿刺傷，應該是直接刺進去再拔出來，沒有將美工刀轉動，也不是揮砍，如果揮砍的話，表面會有很多傷口，但這只有一個傷口，我認為是直接刺進去，再拔出來，所以傷口才會那麼表淺。美工刀可以造成這樣的傷勢等語（本院卷一第363頁至第377頁）。 查謝清川 醫師具專業醫學智識，與被告無特殊親誼，自無為袒護被告而為虛偽證述之動機，是其所證上情應屬公正可信。依謝醫師之證述可知，被告行兇時，係將本案美工刀直接刺入許明哲腹部再拔出來：刺入後，未將美工刀轉動或者橫移，以圖進一步擴大許明哲之傷害；刺入之結果，造成肝臟表淺性傷害，傷勢不重；治療時以觀察為主，沒有進行手術或縫合；許明哲腹部只有一個傷口，可見被告只有往許明哲腹部刺進去一次。本院衡酌：①人體有脂肪保護臟器及血管，而本案美工刀之尖銳端僅有5公分，長度非長，顯然無法穿過腹腔，持之朝腹腔刺，未必能深及腹腔內之臟器或重要部位，再者，人體腹腔固有諸多臟器及重要血管，以美工刀刺入時，若傷及臟器或重要血管，致死的危險性固然不低，但腹腔範圍不小，應該也有一些部位（諸如：無重要臟器或血管之部位），以本案美工刀朝之刺下風險未必很高，則單以被告持尖銳端長度僅5公分之本案美工刀朝許明哲腹部刺之客觀外顯行為，能否認定被告主觀上有致許明哲死亡之意思？顯屬可疑。相反地，倘若被告真的有意要使許明哲死亡，應該要以美工刀朝重要且危險性甚高之部位，諸如：朝頸動脈切割（許明哲頸部開放性傷口前已認定係表面劃過，而非切割，明顯無殺人犯意）、刺入心臟等，較能推論被告主觀上有致許明哲死亡之犯意；②被告持本案美工刀刺許明哲腹部時，並未旋轉美工刀或握住美工刀橫移，以圖加劇許明哲傷勢，進而致許明哲死亡；也沒有反覆地刺，或朝頸部等處繼續切割，而是刺1下後，就停止攻擊。被告行兇的本案美工刀僅有5公分長，殺傷力未若長水果刀、西瓜刀、武士刀等高，如果被告行為時，有意使許明哲死亡，被告應該要旋轉、橫切美工刀或是反覆地刺殺，才能有效地致許明哲死亡，則被告在刺1下後，隨即停止，足見其主觀上並無致許明哲死亡之意。
⒍關於被告行兇之動機：
①許明哲於警詢、偵查中證稱：我不認識林君鴻。案發時是丁
曉芳打電話叫林君鴻來的。林君鴻進門後，沒說什麼就刺我，其後，丁曉芳有跟林君鴻說「你認錯人了」，林君鴻才慢慢停下來等語（警卷第12、13頁，偵卷第19頁）。被告與許明哲素不相識，並無特別的理由去刺許明哲，而被告刺許明哲後，丁曉芳馬上說「認錯人了」（核與丁曉芳之證述相符，本院卷二第213頁），所以被告因為誤認才刺許明哲之事實可以認定。
②被告究竟把許明哲誤認為何人，以及被告與該人有何齟齬，
丁曉芳於審判中證稱：林君鴻是將許明哲誤認為陳麒全。陳麒全與許明哲都是瘦瘦高高的，有點像，所以認錯。認錯刺傷後，我就一直罵林君鴻「怎麼會這樣子」，林君鴻說「先不要罵，我要先送許明哲去醫院」。林君鴻可能是因為陳麒全要追我，所以爭風吃醋，才與陳麒全摩擦等語（本院卷二第215、217頁），核與被告所辯大致相符（本院卷二第22
5頁至第227頁、第247頁），應堪信為真實。衡諸一般爭風吃醋，並非長期的深仇大恨，或屬重大的利益糾葛，難認被告因此會有殺人的動機。
③退步言之，縱認丁曉芳就被告誤認之對象及糾紛情形，證述
前後略有不一，可信度並非甚高，但檢察官也沒有提出足夠的證據足以證明起訴書所記載「丁曉芳告知林君鴻有人欲向其尋仇，因而攜本案美工刀至案發現場」乙節為實，況且，本案查無證據足以認定被告確有殺死其誤認之人之動機（本院無從查證陳麒全為何人）。
⒎準此，本院經調查證據後，認依檢察官所提證據，不足以證
明被告主觀上有殺人之故意。良以許明哲因故於審理前死亡，有其個人除戶資料查詢結果可考（本院卷一第299頁），本院已無從傳喚許明哲到庭作證，使許明哲針對案發時被告之各個行為動作，進行詳細的交互詰問以發現真實。交互詰問的進行相當重要，本院必須基於直接審理，藉由詳實的詰問程序，就許明哲之證述是否可信，記憶有無錯誤，證詞曾否遭誘導或不當干預，有無誇大之可能予以核實，並從許明哲證述被告之各個動作，客觀判斷被告行為時之主觀想法。然而，許明哲因死亡而未能到庭問，本院僅能就依其於警詢、偵查中所為之證述進行判斷，倘其警詢、偵查中之證述有疑時，自應依罪證有疑，利於被告之原則，對被告做有利之認定，不能將許明哲已死亡之不利益，歸於被告承受。而被告所辯：伊沒有致許明哲於死之意思等語，經核與許明哲之客觀傷勢相符，尚非全屬無稽，可以採信，是自不能對被告以殺人未遂罪相繩。
㈢綜上所述，本件事證明確，被告傷害犯行堪予認定，應依法論科。
二、論罪科刑之理由：㈠核被告所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪。被告基於
傷害他人身體之單一犯意，於密切接近之時地，接續劃傷許明哲頸部、手掌、刺傷腹部之數舉動，侵害同一法益，各行為間之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間空間差距上，難以強行分開，應將該數個舉動合為包括之一行為予以評價較為合理，為接續犯，僅論以一罪。起訴書認為被告係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪，依前說明，尚有未洽，惟其基本社會事實同一，且本院已告知被告傷害罪名及法條（本院卷三第438頁），無礙被告防禦權之行使，自得予以審究，並依法變更起訴法條。
㈡被告前因業務過失致死案件，經臺灣彰化地方法院以99年度
交簡字第1507號判處有期徒刑6月確定，於100年5月30日易科罰金執行完畢（該日繳清罰金）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。
㈢爰以行為人之責任為基礎，審酌被告持本案美工刀劃傷許明
哲頸部、手掌，並往許明哲腹部刺，雖然許明哲之傷勢並非十分嚴重，但是，被告之行為有致許明哲死亡之相當風險（傷害致死），犯罪情節明顯比一般徒手鬥毆傷害情形嚴重，甚是不該，不能從輕量刑。且被告前有竊盜、毒品等前科，有上開前案紀錄表在卷可佐，素行尚非良好，以刑罰矯正其人格之需求較高。再酌以被告犯後坦承犯行，略見悔意之態度，另許明哲之叔父 許連登 到庭證稱：林君鴻有與許明哲寫和解書，許明哲有拿給我看，不過，有沒有拿到賠償我不知道等語（本院卷一第357、358、362頁），然而，許明哲於死亡前，仍未撤回刑事告訴等情。並考量被告於審判中自陳已與配偶離異，家庭成員有父母、兒子，入監服刑前從事養豬工作，月薪約新臺幣3萬餘元，及國中畢業之教育程度，暨被告之量刑意見等一切情狀，量處如主文所示之刑。
㈣未扣案之本案美工刀1支，係丁曉芳所有之物，遭被告隨手拿起實行傷害犯罪，與沒收要件不合，爰不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第300條，刑法第277條第1項、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。
本案經檢察官黃煥軒到庭執行職務。
中華民國106年11月10日
刑事第八庭審判長法官王紹銘
法官黃麗竹法官簡廷恩以上正本係照原本做成。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。「切勿逕送上級法院」。
中華民國106年11月13日
書記官賴思穎附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第277條：
傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1千元以下罰金。
犯前項之罪因而致人於死者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑。