裁判字號：臺灣高雄地方法院104年訴緝字第29號刑事判決
裁判日期：民國104年05月12日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高雄地方法院刑事判決104年度訴緝字第29號
104年度訴緝字第34號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官被告楊岑玫指定辯護人吳文豊律師被告蔡健智選任辯護人 楊水柱 律師上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
2年度偵字第14027、15614號），因起訴後先後經本院通緝，嗣經合併審理並判決如下：
主文戊○○犯如附表一編號1、5所示之罪（共貳罪），各處如該表所示之刑。應執行有期徒刑玖年。扣案如附表二編號6所示之物沒收銷燬，編號2所示之物沒收；未扣案行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得共計新臺幣壹仟伍佰元與己○○連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
己○○犯如附表一所示之罪（共伍罪），各處如該表所示之刑。
應執行有期徒刑拾貳年。扣案如附表二編號3、5、6所示之物沒收銷燬，編號2所示之物沒收；未扣案行動電話壹支（含0000000000門號SIM卡壹張）沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額；未扣案販賣毒品所得共計新臺幣貳仟伍佰元沒收（編號
2至4），如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；未扣案販賣毒品所得共計新臺幣壹仟伍佰元與戊○○連帶沒收（編號1、5），如全部或一部不能沒收時，以其等財產抵償之。
事實
一、戊○○、己○○均明知海洛因及甲基安非他命分別係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所列第一、二級毒品，不得非法販賣及持有，竟由己○○單獨或二人共同意圖營利而基於販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，先後於附表一「犯罪手法」欄所示時地及該表所示方式，販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命予同表所示之人既遂（戊○○共計2次，己○○共計5次）。嗣於附表二所示時間經警分別搜索該表所示處所，並扣得同表編號2、3、5、6所示之物而查悉上情。
二、案經高雄市政府警察局移送臺灣高雄地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面
一、法院或檢察官依刑事訴訟法第208條規定囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定時，祇須其以言詞或書面提出之鑑定報告，符合刑事訴訟法第206條第1項及第208條所規定之形式要件，即具有證據能力，此即屬於刑事訴訟法第
159條第1項所稱「法律有規定」之特別情形（最高法院96年度台上字第6842號判決意旨參照）。又檢察官因實務現實需求，就特定案件類型認當然有鑑定必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長概括選任鑑定機關，是司法警察等偵查輔助人員於案件未移送檢察官偵辦前之調查犯罪階段，依據檢察長概括授權，先行將證物送請檢察機關預先核定之專責鑑定人或鑑定機關實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定傳聞例外而具有證據能力。故卷附高雄市立凱旋醫院（下稱凱旋醫院）前於民國102年6月25日、同年7月31日及103年9月4日出具之濫用藥物成品檢驗鑑定書，及法務部調查局於103年9月12日出具之鑑定書，均係該等機構執行法定鑑定職務所出具之書面鑑定報告，依刑事訴訟法第159條第1項及第208條第1項準用同法第206條第1項，為傳聞法則之例外而得作為證據。
二、通訊監察之譯文，係員警於審判外將監聽所得資料以現譯方式整理後予以記錄而得，而國家基於犯罪偵查之目的，對被告進行通訊監察，依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性（最高法院99年度台上字第7876號判決參照）。又經合法實施通訊監察所製作之譯文，其通話內容尚須區分「被告本人之陳述」及「被告以外之人所為之陳述」等二部分。其中針對被告本身陳述部分，仍不失為審判外自白，固非不可採為證據，惟法院仍應調查其他必要證據以察是否與事實相符，且因該等被告本身陳述非屬刑事訴訟法第159條以下傳聞法則之範疇，自不得將之視為審判外陳述而逕予排除。另就被告以外之人所為陳述部分，則應定性為審判外陳述而有傳聞法則之適用。查本件前經員警針對被告2人所持用門號①③及 陳鴻 進所持用門號②（號碼均詳如附表所示）實施通訊監察並據以製作譯文在卷，其中上開被告陳述部分本無從適用傳聞法則，另就丙○○、 陳鴻進 、丁○○及 陳玉彪 陳述部分因當事人於準備程序均同意作為證據，並經本院依法踐行法定調查程序並為辯論，故該等譯文自具有證據能力。
三、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條之5第1項亦有明文。查證人丙○○、陳鴻進、丁○○及陳玉彪之警詢及偵訊證述性質上原均屬傳聞證據，然經被告2人暨渠等辯護人於本院審理時同意作為證據，復依法踐行調查證據程序，另審酌此等證據資料作成時並無違法不當之瑕疵，亦無其他依法應排除證據能力之情形，乃認以之作為證據要屬適當，均得採為本件認定事實之依據。
貳、實體方面
一、事實認定：㈠訊據被告2人均坦承各於附表一所示時間販賣第一級毒品海
洛因或第二級毒品甲基安非他命予該表所示購毒者之事實，惟被告戊○○就編號1犯行部分辯稱：此次交易地點係在伊與己○○所同住位於高雄市○○區○○路○○○○○○號4樓住處（下稱上開住處）而非公園，伊將樓下大門鑰匙以釣魚線綑綁自陽台往下吊供丙○○拿取並自行開門上樓後，伊指示丙○○逕從陽台鞋架自行拿取毒品，價金部分丙○○表示會和己○○算，故未收取 云云 ；就編號5部分則據被告2人均辯稱：此次交易丁○○表示價金要下班後再給，但事後並未給付云云。經查：
⒈附表一編號1所示時間丙○○撥打門號①欲購買海洛因，斯
時由被告戊○○接聽，雙方約定見面後，被告戊○○將此情轉知被告己○○，其後由被告戊○○將價值新臺幣（下同）
500元海洛因1包交付丙○○乙節，業據證人丙○○於偵審證述明確，並有門號①通訊監察譯文存卷可參，復經被告2人是認無訛，此部分事實洵堪審認。至於本次交易地點及交付價金情形，茲依證人丙○○偵查中證稱：此次交易地點約定在翁園國小旁公園，伊與戊○○均騎乘機車前往，戊○○先抵達，碰面後伊拿500元給戊○○，戊○○則交付1包海洛因等語明確（臺灣高雄地方法院檢察署102年度偵字第14
027號卷〈下稱偵一卷〉第55頁反面），核與被告戊○○偵訊時供稱：（問：丙○○證稱於102年4月24日在翁園國小旁公園向你購買1包500元海洛因，是否如此？）是的，當時係己○○叫伊拿海洛因過去給丙○○，丙○○交付500元，伊再將500元拿回去給己○○等語（偵一卷第121頁至反面），及被告己○○偵查中陳稱：此次係伊交代戊○○至翁園國小旁公園將海洛因轉交丙○○，後來戊○○亦有將500元轉交給伊等語互核一致（偵一卷第77頁），更與案發之際門號①通訊監察譯文顯示被告戊○○除與丙○○間使用慣常暗語「喂，喂」外，尚向丙○○表示「公園啦」等語相符（警一卷第96頁），另 衡以渠 等於偵查中訊問時（102年6、
7月間）距離案發時間較為接近，記憶自較日後審判到庭陳述時（104年3、4月間）深刻，堪認案發時確係由被告戊○○前往上開公園交付海洛因1包予丙○○並當場向其收取
500元無訛。是被告戊○○前開所辯，暨證人丙○○到庭證稱：當天通話後伊先與戊○○約在公園見面，其後一同前往戊○○上開住處，由戊○○交付海洛因予 伊云云 （本院104年度訴緝字第29號卷〈下稱審三卷〉第108頁），及共同被告己○○到庭證稱：當天伊身體不舒服在上開住處休息，戊○○與丙○○通話結束後， 伊有 看到丙○○來到住處樓下，由伊或戊○○用釣魚線綁住鑰匙吊下去一樓予丙○○，讓丙○○自己開門上來，丙○○有進到伊房間表示要購買毒品，惟丙○○賒欠毒品價金而未給付云云（審三卷第110至112頁）均與事實不符，要難憑採。
⒉編號2、3所示犯罪事實，業據證人陳鴻進於警偵證述明確
，並有門號②102年5月16日通訊監察譯文存卷可佐，復經被告己○○於偵查及審理時均坦承上情不諱，足認其自白核與事實相符，洵堪採認。
⒊附表一編號4犯行部分：
⑴附表一編號4所示時間陳玉彪撥打門號③欲購買海洛因，斯
時由被告戊○○接聽，其後陳玉彪前往上開住處購得價值1,000元之海洛因，旋即於同日11時許在高雄市○○區○○路○○巷口遭警查獲扣得甫購入之上開毒品（驗後淨重0.112公克）乙節，業據證人陳玉彪於歷次訊問時證述，及戊○○陳稱明確，並有門號③通訊監察譯文、高雄市政府警察局鹽埕分局針對陳玉彪製作之扣押筆錄、查獲照片及上開毒品鑑定書存卷可佐，復經被告己○○於偵審均坦承上情不諱；又陳玉彪遭查獲後，員警旋於附表二所示時地扣得被告己○○所持有如附表二編號3、5所示粉塊狀物品，且經送請法務部調查局鑑驗結果均含第一級毒品海洛因成分（驗後淨重合計
3.93公克），有該局鑑定書1紙在卷可佐；衡以為警扣得之上開海洛因已分裝為33小包，核與一般販賣毒品者事先將欲販賣毒品妥為分裝以利販售之情相符，綜此足認被告己○○前開自白應與事實相符，堪予採認。
⑵又關於本次交易過程究屬為何，茲據證人陳玉彪於偵審均證
稱：伊撥打門號③係由一名女子接聽，因伊知道「喂，喂」暗語代表對方在家，伊便前往上開住處樓下，抵達時己○○已在住處樓下等伊，伊便將錢交給己○○，己○○則交付海洛因1包給伊等語（偵一卷第66頁、本院103年度訴字第
255號卷〈下稱審二卷〉第144至145頁），然被告己○○於偵訊陳稱：此次交易伊有交代戊○○拿1包海洛因給陳玉彪，陳玉彪有拿1千元給戊○○，但伊回家後就被抓了等語（偵一卷第76反），另被告戊○○則於警偵陳稱：己○○交代伊把海洛因交給陳玉彪，陳玉彪抵達上開住處後伊將毒品交予陳玉彪，並向其收取1千元云云（警一卷第27頁、偵一卷第73頁反面），就何人交付毒品乙節顯有歧異。是本院衡以證人陳玉彪於本案甫購得毒品即為警查獲，並於數小時後接受員警詢問，是其斯時陳述親身見聞應符合記憶所及而與事實較為接近，復觀諸該證人警詢證稱：伊打電話時係由一名女子接聽，然伊不認識戊○○等語（警一卷第75至77頁），加以被告2人乃屬不同性別，證人應無誤認之可能。反觀案發同日上午11時前後10分鐘內陳玉彪、丁○○先後前往上開住處交易毒品，其中丁○○購買之毒品係被告己○○指示被告戊○○交付（詳後述），則被告2人前開關於被告戊○○親自交付海洛因予陳玉彪之陳述是否與丁○○部分相互混淆，實非無疑。再者，陳玉彪、丁○○於該日10時47分22秒、11時1分12秒撥打門號③時，先後分別由被告戊○○、己○○接聽，而該門號基地台位置均位於高雄市○○區○○路○○○○○號（參警一卷第34頁通訊監察譯文），與上開住處相距非遠，足見迄於被告己○○接聽丁○○來電之際，其仍在上開住處內無訛，綜此足認證人陳玉彪證稱本件係由己○○在前開住處樓下親自交付毒品一節應與事實相符，堪予採認，至被告2人陳稱陳玉彪抵達上開住處時被告己○○已出門，而係由被告戊○○交付毒品云云，則無足採信。
⒋附表一編號5犯行部分⑴附表一編號5所示時間丁○○撥打門號③向被告己○○表示
欲購買甲基安非他命，雙方約定於上開住處見面，被告己○○將此情交代被告戊○○後即行出門，並推由被告戊○○將價值1,000元甲基安非他命1包交付丁○○，丁○○隨即於同日11時5分許在高雄市○○區○○路○○○巷口遭警查扣甫購入之甲基安非他命1包（驗後淨重0.203公克）乙節，業據證人丁○○於警偵證述明確，並有門號③通訊監察譯文、高雄市政府警察局刑事警察大隊針對丁○○製作之扣押筆錄、查獲照片及上開毒品鑑定書存卷可佐，復經被告2人於偵審均坦承上情不諱；又丁○○遭查獲後，員警亦於同日下午
2時在上開住處扣得被告己○○所持有如附表二編號6所示白色結晶，且鑑驗結果均檢出第二級毒品甲基安非他命成分（驗後淨重合計12.737公克），有凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書共6紙在卷可佐；衡以該等毒品係分裝為33小包，且其中數包重量均在0.1、0.2公克左右（詳卷附鑑定書），核與一般販賣毒品者事先將欲販賣毒品依重量妥為分裝以利販售之情相符，綜此足認渠等自白核與事實相符，堪予採認。至證人丁○○雖到庭證稱：當天伊先打電話給己○○，但己○○未接聽電話，所以就撥打戊○○電話云云（審三卷第130頁），然其此部分所述要與前開事實不符，復據該證人陳稱：關於此次毒品交易經過伊偵查中記憶較為清楚等語（同卷第131頁），自難憑採。
⑵另關於本次交易是否確有收取價金一節，固據被告2人辯稱
如前，然此節業據證人丁○○於偵審均證稱已當場交付1,00
0元予被告戊○○等語明確（偵一卷第63頁、審三卷第128至129頁），核與被告戊○○於案發翌日（即102年6月6日）為警詢問時陳稱：己○○事先交代伊將毒品交給丁○○，並向其收取1,000元之情互核一致（警一卷第27頁），衡以被告戊○○前記警詢時距離案發時間極近，且係就親身經歷事項為供述，記憶自較日後偵審應訊時深刻，本院乃認證人丁○○上開陳述應與事實相符而堪採信。至被告戊○○事後改稱：伊警詢時記錯，事實上並未向丁○○收錢，因己○○表示丁○○沒有交錢云云（偵一卷第73頁反面），即與事實不符；另被告己○○歷次應訊時雖陳稱：應是戊○○記錯，丁○○表示要先賒欠，而伊一回家即遭查獲，並沒有拿到
1千元云云，則因案發之際被告戊○○已交付毒品予丁○○並收取價金，渠等犯行即已既遂，至被告戊○○有無將所得現金交付被告己○○，乃係犯罪所得分配之問題，要不因被告己○○未取得價金而推翻前開認定，併此敘明。
㈡刑法之共同正犯，包括共謀共同正犯及實行共同正犯二者在
內；祇須行為人有以共同犯罪之意思，參與共同犯罪計畫之擬定，互為利用他人實行犯罪構成要件之行為，完成其等犯罪計畫，即克當之，不以每一行為人均實際參與部分構成要件行為或分取犯罪利得為必要（最高法院96年度台上字第1882號判決意旨參照）。查被告己○○於附表一編號1交易過程自始未與丙○○聯繫、見面，至編號5交易過程則僅與丁○○通話聯繫見面事宜，且此2次犯行均由被告戊○○交付毒品予購毒者，然衡諸此等交易均係被告戊○○依被告己○○指示交付毒品並收取價款，其中編號1並將交易所得交付被告己○○，足見被告己○○就交易內容具有決定權，揆諸前揭意旨，足見被告2人就附表一編號1、5所示販賣第一、二級毒品犯行具有犯意聯絡及行為分擔，應屬共同正犯甚明。至編號4所示交易毒品過程被告戊○○固曾接聽購毒者陳玉彪來電，然觀諸該通話內容被告戊○○僅言及「喂，喂」而藉此與陳玉彪確認在上開住處見面，但並未言及約定交易毒品細節，其後則係被告己○○出面交付毒品並收取價金，自無從憑以判認被告戊○○果與被告己○○就該次毒品交易有何犯意聯絡，況此部分亦未據檢察官認定被告戊○○同屬共犯，本院乃認附表一編號4犯行當係被告己○○單獨為之，併此敘明。
㈢再本件雖無從明確查知被告2人實際購入第一、二級毒品海
洛因及甲基安非他命之成本為何，然審諸販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，不論任何包裝均可任意分裝增減分量，每次買賣價量亦可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹，購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素而異其標準，並隨時機動調整，非可一概而論；惟販賣之人從價差或量差中牟利方式雖有不同，其意圖營利之非法販賣行為則一。又邇來政府為杜絕毒品氾濫，戕害國民身心，對於毒品之販賣、轉讓、施用等行為均加以禁絕，並嚴加查緝，且販賣第一級毒品係法定刑為死刑或無期徒刑、販賣第二級毒品則係無期徒刑或7年以上有期徒刑之重罪，倘非有利可圖，衡情一般持有毒品者，當不致耗費時間、金錢及精力，大費周章與非親非故之人聯絡約定交易時、地，甚而甘冒刑事追訴風險而遽將原持有毒品無償或以原價交付他人之理，故上述被告各該販賣毒品犯行確有從中賺取利潤之意圖，均堪認定。
㈣綜前所述，本案事證明確，被告2人前開犯行均堪認定，俱應依法論科。
二、論罪科刑：㈠核被告2人就附表一編號1至4所為，各係違反毒品危害防
制條例第4條第1項販賣第一級毒品既遂罪；就同表編號5所為，則係違反同條第2項販賣第二級毒品既遂罪，渠2人就該表編號1、5犯行彼此間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。被告2人就附表一編號1至2販賣第一級毒品海洛因前持有該毒品，及編號3、4、5販賣第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命前後持有毒品之低度行為，應各為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。渠等各次犯行之犯意各別且行為互異，應分論併罰。
㈡累犯部分：
被告戊○○前因詐欺案件，經本院100年度簡字第1467號判決判處有期徒刑2月確定，於101年3月1日易科罰金執行完畢；己○○前因施用毒品案件，經本院以89年度訴字第97
4號判決各判處有期徒刑8月、5月，又因販賣第二級毒品案件，經臺灣高等法院高雄分院以89年度上訴字第1340號判決判處有期徒刑8年，前開施用毒品2罪嗣經減刑並與販賣毒品部分合併定應執行有期徒刑8年4月確定，於97年2月
5日縮短刑期假釋出監，嗣於98年12月28日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢等節，有渠2人前案紀錄表在卷可查，是渠等前受有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪（被告戊○○2罪、被告己○○5罪），俱應依刑法第47條第1項規定論以累犯，惟所犯販賣第一、二級毒品罪就死刑及無期徒刑部分依刑法第64條第1項及第65條第1項規定不得加重，茲僅就該罪罰金刑及有期徒刑部分加重其刑。
㈢偵審自白減刑部分：
犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，同條例第17條第2項定有明文。依該條項修正立法理由觀之，係為使刑事案件儘速確定，鼓勵被告認罪，並節省司法資源，苟行為人於偵查及審判中均對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之意，即符自白減輕其刑要件。查被告戊○○及己○○分別於偵審程序就本件各次販賣毒品犯行之主要構成要件事實（即交付毒品事實及販賣主觀意圖）均坦認不諱，此有渠等偵訊、本院準備程序及審判筆錄在卷可參，縱令針對其中部分犯罪事實猶爭執交易地點、交付毒品模式及是否收取價金如前，仍無礙於自白之成立，故渠等上揭犯行均符合前開規定而俱應減輕其刑。
㈣刑法第59條酌減其刑部分：
販賣第一級毒品罪之法定刑為死刑或無期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑卻同為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑，得併科新臺幣2千萬元以下罰金」，不可謂不重。於此情形，自非不可依客觀犯行與主觀惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條規定酌減其刑，期使個案裁判量刑能符合比例原則。準此，審諸被告2人本件販賣第一級毒品（附表一編號1至4）數量及所得均微，惡性顯較大量走私進口或長期販賣毒品之「大盤」、「中盤」毒梟者為輕，對於他人及國家社會侵害程度亦非重大，堪認情節尚屬輕微，倘適用上揭毒品危害防制條例第17條第2項減刑規定而量處最低刑度（依刑法第65條第2項減輕後為有期徒刑15年），猶嫌過重，客觀上足以引起一般人同情，衡情尚可憫恕，遂依刑法第59條規定減輕其刑。又被告己○○就附表一編號1至4犯行、被告戊○○就同表編號1之犯行同有加重（累犯）及2項減刑事由（偵審自白及刑法第59條），被告2人就編號5犯行同有加重（累犯）及減刑事由（偵審自白），遂均依刑法第71條第1項規定先加重後（遞）減之。
㈤本院審酌被告己○○前業有施用、販賣毒品經論罪科刑之前
案紀錄，且與被告戊○○均明知國家對於查緝毒品相關犯罪禁令甚嚴，且一般施用者為圖購買毒品解癮，往往不惜耗費鉅資以致散盡家財，非但可能連累親友，甚或鋌而走險實施各類犯罪，對社會治安造成潛在風險甚鉅，亦明知毒品戕害施用者身體健康，猶圖一己私利而實施本件犯行，所為助長毒品氾濫，惟念渠等就被訴犯行主要事實均坦承不諱，尚見悔意，復衡酌渠等各次販賣毒品之數量、所得及犯罪分工（附表一編號1、5犯行均推由被告戊○○出面交付毒品並收取價金），兼衡渠等智識程度與生活狀況暨素行資料等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並合併定其應執行刑，以資懲儆。
㈥沒收部分：
1.查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，是扣案如附表二編號6所示第二級毒品甲基安非他命應依該規定於被告2人所涉販賣第二級毒品犯行（即附表一編號5）罪刑項下宣告沒收銷燬。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，只能於最後一次販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院99年度台上字第662號判決意旨參照）。查扣案如附表二編號3、5所示之物含有第一級毒品海洛因成分一節，業如前述，復經被告己○○陳稱：該等毒品係伊在102年6月3日向綽號「 惠兄 」之人購得，販賣予陳玉彪之毒品係自上開毒品中拿取等語（本院訴字卷第54至55頁），是此部分扣案物確係被告己○○實施附表一編號3、4犯行所剩餘乙節，洵堪認定。揆諸前開說明，因該等扣案物係在被告己○○最後實施販賣海洛因犯行（即102年6月5日上午11時許）後之同日中午為警查獲，即應僅在渠附表一編號4所示販賣第一級毒品罪刑項下，依同規定宣告沒收銷燬。又上開各該毒品外包裝袋因其上所殘留毒品實難以析離，且無析離之實益與必要，應視同毒品均一併沒收銷燬；至送驗耗損部分之毒品因已滅失，爰不另宣告沒收銷燬。
2.又犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第
2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。又供犯罪所用或因犯罪所得之物，以屬於被告所有者為限，始應予沒收（最高法院96年度台上字第7069號判決意旨參照）。再販賣毒品所得金錢無論已否扣案、成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收。查扣案如附表二編號2所示行動電話（含SIM卡）係被告己○○所有之物，業據其自承在卷，且係供實施附表一編號4、5販賣第一、二級毒品犯行所用，亦經本院認定如前；另被告己○○用以實施附表一編號1、2犯行所持用門號①行動電話（含SIM卡）亦係渠所有，雖未據扣案，惟無證據可資證明該物業已滅失，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定各於被告己○○罪刑項下宣告沒收（其中編號1、5犯行依共犯責任共同原則亦於被告戊○○罪刑項下併宣告沒收），其中門號①行動電話如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
3.另被告戊○○（附表一編號1、5）及己○○（附表一編號
1至5）本件各次販賣毒品所得財物雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定就各次犯行主文項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之（其中附表一編號1、5部分應連帶沒收，如全部或一部不能沒收時，以渠等財產抵償之）。
4.再編號7至9所示物品據被告己○○供稱係作為個人施用毒品所用，編號4現金係伊工作所得及向父親拿取欲作牙齒之用，編號12係用來固定東西之工具等語（審二卷第55頁）；又編號1、10、11所示行動電話依卷附事證俱未足證明被告
2人曾以該等門號聯繫販賣毒品事宜，此外復無證據足認上開扣案物果與被告2人本件犯行相關，自不併予宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1、2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國104年5月12日
刑事第十六庭審判長法官陳明呈
法官葉育宏法官陳薏伩以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；如未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國104年5月12日
書記官陳怡蓁毒品危害防制條例第4條第1、2項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
附表一┌──┬──────────────┬──────────────┬──────┐│編號│犯罪手法│主文│備註│├──┼──────────────┼──────────────┼──────┤│1│102年4月24日中午12時14分51│戊○○、己○○共同販賣第一級│即起訴書犯罪│││秒及同日時16分44秒，丙○○先│毒品，均累犯，各處有期徒刑柒│事實欄一㈠所│││以0000000000行動電話門號撥打│年拾月。未扣案行動電話壹支（│示犯行│││己○○所有0000000000號行動電│含0000000000門號SIM卡壹張）││││話門號（下稱門號①）與戊○○│沒收，如全部或一部不能沒收時││││聯繫達成毒品交易合意後，經楊│，追徵其價額；未扣案販賣毒品││││岑玫轉知己○○此情，己○○遂│所得新臺幣伍佰元連帶沒收，如││││將價值500元之海洛因1包（重│全部或一部不能沒收時，以其等││││量不詳）交予戊○○，推由楊岑│財產抵償之。││││玫於上開通話後某時許在址設高│││││雄市○○區○○路○○號○○國小│││││旁公園與丙○○見面，戊○○交│││││付上開海洛因1包予丙○○而既│││││遂，丙○○則當場交付價金500│││││元予戊○○收受，再由戊○○返│││││回上開住處交予己○○。│││├──┼──────────────┼──────────────┼──────┤│2│102年5月16日下午5時31分46│己○○販賣第一級毒品，累犯，│即起訴書犯罪│││秒陳鴻進先以0000000000號行動│處有期徒刑柒年拾壹月。未扣案│事實欄一㈡所│││電話門號（下稱門號②）撥打門│行動電話壹支（含0000000000門│示犯行│││號①與己○○聯繫見面後，兩人│號SIM卡壹張）沒收，如全部或││││即於其後同日某時許在上開住處│一部不能沒收時，追徵其價額；││││見面並達成購買毒品合意，蔡健│未扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟││││智當場交付價值1,000元之海洛│元沒收，如全部或一部不能沒收││││因1包（重量不詳）予陳鴻進而│時，以其財產抵償之。││││既遂，陳鴻進則當場交付價金│││││1,000元予己○○收受。│││├──┼──────────────┼──────────────┼──────┤│3│102年6月3日下午4時許陳鴻│己○○販賣第一級毒品，累犯，│即起訴書犯罪│││進先以不詳方式與己○○聯繫見│處有期徒刑柒年拾月。未扣案販│事實欄一㈢所│││面後，兩人即於其後同日某時許│賣毒品所得新臺幣伍佰元沒收，│示犯行│││在上開住處見面並達成購買毒品│如全部或一部不能沒收時，以其││││合意，己○○當場交付價值500│財產抵償之。││││元之海洛因1包（重量不詳）予│││││陳鴻進而既遂，陳鴻進則當場交│││││付價金500元予己○○收受。│││├──┼──────────────┼──────────────┼──────┤│4│102年6月5日上午10時47分22│己○○販賣第一級毒品，累犯，│即起訴書犯罪│││秒，陳玉彪以0000000000行動電│處有期徒刑柒年拾壹月。扣案如│事實欄一㈤所│││話門號撥打己○○所持用090000│附表二編號3、5所示之物沒收│示犯行│││0000號行動電話門號（下稱門號│銷燬，編號2所示之物沒收；未││││③）欲向己○○購買毒品，適由│扣案販賣毒品所得新臺幣壹仟元││││不知情之戊○○接聽，嗣陳玉彪│沒收，如全部或一部不能沒收時││││於同日上午11時前某時許前往上│，以其財產抵償之。││││開住處樓下與己○○見面並達成│││││毒品交易合意，己○○乃交付價│││││值1,000元之海洛因1包（驗後淨│││││重0.112公克）予陳玉彪而既遂│││││，陳玉彪則當場交付價金1,000│││││元予己○○收受。│││├──┼──────────────┼──────────────┼──────┤│5│102年6月5日上午11時1分12│戊○○、己○○共同販賣第二級│即起訴書犯罪│││秒，丁○○以0000000000行動電│毒品，均累犯，戊○○處有期徒│事實欄一㈣所│││話門號撥打門號③與己○○聯繫│刑叁年玖月，己○○處有期徒刑│示犯行│││表示欲購買毒品，己○○轉知楊│叁年拾月。扣案如附表二編號6││││岑玫交易事宜後即行出門，嗣陳│所示之物沒收銷燬，編號2所示││││ 浩銘 於同日上午11時1分至5分│之物沒收；未扣案販賣毒品所得││││間某時許前往上開住處，戊○○│新臺幣壹仟元連帶沒收，如全部││││乃當場交付價值1,000元之甲基│或一部不能沒收時，以其等財產││││安非他命1包（驗後淨重0.203│抵償之。││││公克）予丁○○而既遂，丁○○│││││則當場交付價金1,000元予楊岑│││││玫收受。│││└──┴──────────────┴──────────────┴──────┘附表二（扣案物品）┌──┬──────────────┬────┬──────────┐│編號│物品名稱│數量│備註│├──┴──────────────┴────┴──────────┤│㈠102年6月5日12時在被告己○○所使用車牌號碼0000-00號自用小客車││車內及左前輪胎上方所扣得物品。│├──┬──────────────┬────┬──────────┤│1│行動電話（廠牌：NOKIA，序號│壹支││││000000000000000，含00000000│││││10門號SIM卡壹張）│││├──┼──────────────┼────┼──────────┤│2│行動電話（廠牌：INNOMOBILE│壹支│即門號③│││，序號000000000000000，含09│││││00000000門號SIM卡壹張）│││├──┼──────────────┼────┼──────────┤│3│第一級毒品海洛因│肆包│含包裝袋肆只，毛重合│││││計1.33公克，與編號5│││││扣案物驗後總淨重合計│││││3.93公克│├──┼──────────────┼────┼──────────┤│4│現金│柒萬伍仟│││││陸佰元││├──┴──────────────┴────┴──────────┤│㈡102年6月5日下午2時在被告己○○上開住處扣得物品。│├──┬──────────────┬────┬──────────┤│5│第一級毒品海洛因│貳拾玖包│含包裝袋貳拾玖只，毛│││││重合計8.18公克，與編│││││號3扣案物驗後總淨重│││││合計3.93公克│├──┼──────────────┼────┼──────────┤│6│第二級毒品甲基安非他命│叁拾叁包│含包裝袋叁拾叁只，驗│││││前淨重合計13.041公克│││││，驗後淨重合計12.737│││││公克│├──┼──────────────┼────┼──────────┤│7│玻璃球吸食器│叁只││├──┼──────────────┼────┼──────────┤│8│塑膠鏟管│壹支││├──┼──────────────┼────┼──────────┤│9│海洛因殘渣袋│壹只│││││││├──┼──────────────┼────┼──────────┤│10│行動電話（廠牌：LG，序號0000│壹支││││00000000000，含0000000000門│││││號SIM卡壹張）│││├──┼──────────────┼────┼──────────┤│11│黑色行動電話（廠牌不詳，無門│壹支││││號，序號000000000000000）│││├──┼──────────────┼────┼──────────┤│12│壓模器│壹台││└──┴──────────────┴────┴──────────┘