裁判字號：最高法院110年台上字第5988號刑事判決
裁判日期：民國110年11月10日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決110年度台上字第5988號上訴人 鄒沅龍 上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣高等法院臺南分院中華民國110年6月8日第二審判決（110年度上訴字第243號，起訴案號：臺灣臺南地方檢察署109年度偵字第13768號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第377條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
二、本件原判決維持第一審論處上訴人鄒沅龍販賣第三級毒品3罪刑之判決，駁回上訴人在第二審之上訴。
三、按犯罪事實之認定，證據之取捨及其證明力如何，乃事實審法院自由判斷之職權，如其取捨不違背客觀存在之經驗法則與論理法則，即不得指為違法，而據為上訴第三審之理由。查原判決係綜合全案辯論意旨及調查證據所得，併採取上訴人在警詢、偵查、第一審羈押訊問及歷審審理中之自白，佐以證人即購毒者 呂嘉樟 、 邱紹瑋 、 李承家 各在警詢、偵查之證詞，暨扣案上訴人用以販賣毒品而與上開證人聯繫之如原判決附表（下稱附表）三編號1所示iPhone7及編號2所示iPhone6s行動電話、附表四編號1至3所示上訴人與證人呂嘉樟、邱紹瑋、李承家持用之行動電話通訊軟體對話之翻拍照片，以及上訴人所有含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮、3,4-亞甲基雙氧苯基乙基胺丁酮之小惡魔咖啡包9包等皆與上訴人自白相符之證據資料，依法認定上訴人有其事實欄所載販賣上開含有第三級毒品之小惡魔咖啡包3次犯行，已載敘所憑之證據及理由。所為論斷，核無悖於論理法則與經驗法則，即屬原審採證、認事職權之適法行使，不容任意指摘為違法。
四、查原判決就上訴人爭執關於所採扣案iPhone7行動電話之查獲經過乙節，已依據卷內資料說明：第一審法院於民國109年5月13日核發搜索票，交由警方執行搜索，搜索票內容記載：「案由：詐欺」、「有效期間：109年5月19日6時起至109年5月21日18時止」、「受搜索人： 謝承衛 （含年籍資料）」、「應扣押物：SIM卡、行動電話、筆記本、隨身碟、會計帳冊、人頭存簿、詐騙（匯兌）贓款、電腦及其他與詐騙事證有關之物」，該搜索票附件搜索範圍併記載「處所：
臺南市○○區○○○街○○○號3樓之2、3樓之3」、「身體：
受搜索人及在場有相當理由認具犯罪嫌疑之第三人」、「物件：車號000-0000等重型機車，受搜索人及在場有相當理由認具犯罪嫌疑之第三人使用之交通工具、隨身物品」及「電磁紀錄」等，足認縱非搜索票記載之受搜索人，但在場有相當理由認具犯罪嫌疑之第三人，包括第三人之身體、物件、交通工具、行動電話及電磁紀錄等，均在搜索範圍內，有該院109年聲搜字第525號、南院刑搜字第4594、4595號搜索票在卷足稽。且依刑事訴訟法第152條規定，實施搜索或扣押時，發見另案應扣押之物亦得扣押之，分別送交該管法院或檢察官。是執法人員依法執行搜索時，在其目視範圍內，發見存有另案犯罪之合理依據而屬於另案應扣押之物，即得無令狀予以扣押。因以本案警方於109年7月19日執行搜索時，適證人 邱泓凱 騎乘MZJ-7609號重機車搭載上訴人至搜索現場，員警依搜索票內容搜索上開機車，在該機車坐墊下方置物箱查獲為上訴人置放如附表二所示含第三級毒品成分小惡魔咖啡包9包等情，亦與上訴人於109年7月23日警詢時供稱：
因為我在那邊上班，有時候可能會有人找我購買，所以我就放在他（指邱泓凱）車廂預備用的等語相符，且與證人邱泓凱同日於警詢之證述吻合；又警方執行上開搜索同時，在場之上訴人亦經警查獲持有行動電話2支（即附表三編號1所示iPhone7及其另犯賭博罪所使用之iPhone6s行動電話），上開第三級毒品咖啡包9包及上訴人持有之行動電話均已在警方目視可及之範圍內，依前揭搜索票內容，警方本得搜索並檢視在場具犯罪嫌疑之第三人所持有之隨身物品、行動電話與電磁紀錄，警方檢視查獲之iPhone7行動電話電磁紀錄，發現其內有與前開查獲之毒品咖啡包相同之大量咖啡包照片，及上訴人與綽號「 阿樟 」（即證人呂嘉樟）疑似毒品交易之通訊軟體Messenger對話紀錄，足以懷疑其涉嫌販賣第三級毒品之高度可能性，因認查獲之第三級毒品咖啡包9包及該iPhone7行動電話雖非上開搜索票原記載應扣押之物，然一為違禁物，一為供犯罪所用之物，已存在有「另案」犯罪之合理跡證，且足認有相當理由係應扣押之物，為避免證據湮滅，既在搜索處所意外發現另案應扣押之物，依法自得為「另案扣押」，符合前述「另案扣押」之要件，上訴人主張警方查扣iPhone7行動電話違反正當法律程序，係非法搜索，並無可採等由綦詳（見原判決第3至4頁），經核並無不合。況除該項證據外，依原判決之說明，上訴人之自白既有與其自白相符的上開證人之證詞及扣案小惡魔咖啡包9包與行動電話之查詢資料等證據以資佐證。則縱除去扣案iPhone
7行動電話及其內之通訊軟體資料，亦於判決結果無影響，自不得執以指摘以資為適法之第三審上訴理由。
五、上訴意旨仍謂：本案警方對扣案iPhone7行動電話之搜索、扣押程序違法，該行動電話及其內之電磁紀錄應不具證據能力，原審未予調查，有調查職責未盡之違法云云，係置原判決之論敘於不顧，仍執陳詞就原判決已詳為論斷及說明之事項，再為事實上之爭辯，並對原審採證認事之職權行使或於判決結果無影響之枝節事項，徒憑己意任意指摘，難謂已符合首揭法定上訴要件。
六、綜上，本件上訴違背法律上之程式，應予駁回。據上論結，應依刑事訴訟法第395條前段，判決如主文。
中華民國110年11月10日
刑事第五庭審判長法官吳信銘
法官梁宏哲法官沈揚仁法官蔡廣昇法官何菁莪本件正本證明與原本無異
書記官中華民國110年11月19日