裁判字號：最高法院101年台上字第1665號刑事判決
裁判日期：民國101年04月06日
裁判案由：偽造文書
最高法院刑事判決一○一年度台上字第一六六五號上訴人 洪彥 蓄選任辯護人 洪士宏 律師
林易玫 律師上訴人 方建勳
黃琮勝 上列上訴人等因偽造文書案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一００年二月十五日第二審判決（九十九年度上訴字第一五七九號，起訴案號：台灣高雄地方法院檢察署九十八年度偵字第二四七六０號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審經審理結果，認為上訴人 洪彥蓄 、方建勳、黃琮勝（下稱上訴人三人）各有如原判決事實欄所載之犯行，即洪彥蓄、方建勳依序與正犯 林菁怡 （經檢察官為緩起訴處分）、古振宇（檢察官另案偵辦）、謝承諺（經檢察官為緩起訴處分）、朱枝花（檢察官另案偵辦）、吳幸裕（經檢察官為緩起訴處分）、楊少祺（檢察官另案偵辦）有如其附表（下稱附表）一編號一、二、三、五、六、七所載共同以一行為偽造公文書、私文書後予以行使，及詐欺取財；又洪彥蓄、黃琮勝與正犯 呂振昌 （檢察官另案偵辦）有如附表一編號四所載共同以一行為偽造公文書、私文書後予以行使，及詐欺取財；上訴人三人與正犯 方湜惠 （經檢察官為緩起訴處分）、吳宇華（經第一審判處罪刑確定）有如附表一編號八所載共同偽造公文書、私文書後予以行使，及詐欺取財未遂；洪彥蓄另有如事實二所載以一行為偽造公文書、私文書後予以行使等犯行，均為明確。因而維持第一審關於行使偽造財政部 高雄市 國稅局九十六年度綜合所得稅各類所得資料清單部分，變更檢察官起訴所引行使偽造私文書之法條，並依想像競合犯，從一重論洪彥蓄以犯如其附表一所示之罪（即共同行使偽造公文書共八罪，均累犯），各處如附表一「主文」欄所示之刑（含主刑及從刑），又犯行使偽造公文書罪，處有期徒刑一年二月及相關從刑之宣告；論方建勳以犯如其附表一編號一至三、五至八所示之罪（即共同行使偽造公文書共七罪），各處如各該編號「主文」欄所示之刑（含主刑及從刑）；論黃琮勝以犯如附表一編號四、八所示之罪（即共同偽造公文書共二罪），各處如各該編號「主文」欄所示之刑（含主刑及從刑）；並就洪彥蓄、方建勳、黃琮勝所犯上開各罪之主刑部分，依序定應執行刑為有期徒刑三年二月、二年八月、一年六月部分之判決，駁回上訴人三人在第二審之上訴。已詳敘其調查、取捨證據之結果及憑以認定犯罪事實之心證理由。並就上訴人三人所辯各語認非可採，予以指駁。從形式上觀察，原判決關於得上訴第三審之前揭行使偽造公文書、行使偽造私文書部分，尚無足以影響判決結果之違法情形存在。就此部分，洪彥蓄上訴意旨略稱：（一）、方建勳、黃琮勝於第一審時均承認參與附表一編號四（貸款申請人呂振昌）、及事實二部分之犯行，第一審判決就各該部分，諭知其二人無罪。惟原判決卻僅憑洪彥蓄之自白，即就各該部分論處洪彥蓄罪刑，其採證標準不一，顯屬違背法令。（二）、原判決事實二記載：「洪彥蓄又基於行使偽造公文書、私文書之犯意，於（民國）九十七年十二月間之某日，以其自網路上購得偽刻之『財政部高雄市國稅局苓雅稽徵所全功能櫃台專用章』印章一枚，……並持上開文件向合作金庫銀行前鎮分行行使，足以生損害於高雄大學、財政部高雄市國稅局對於核發在職證明、薪俸單、收入證明之正確性。」其理由卻謂：「被告洪彥蓄就犯罪事實二所為係犯刑法第二百十一條偽造公文書罪，刑法第二百十條偽造私文書罪。」且於不另為無罪諭知部分，說明洪彥蓄無與申請借款人 康雅惠 至合作金庫銀行貸款，無行使行為。原判決駁回洪彥蓄該部分在第二審之上訴，維持第一審判決主文論洪彥蓄以行使偽造公文書罪刑之諭知，其宣示之主文與事實、理由不一致，有判決理由矛盾之違法。（三）、洪彥蓄就起訴書所載之犯罪事實，於警詢、偵訊及審判期間，均坦承不諱。並清楚交代與方建勳之分工方式，洪彥蓄在整個犯罪行為所參與者僅屬文書之偽造部分，實際行使者為方建勳。原判決於量刑時，未審酌洪彥蓄參與程度應受比例、平等原則拘束，而論處之刑度高於位居本案較高或同等地位之方建勳、黃琮勝，有違罪刑相當原則等詞。方建勳上訴意旨略以：（一）、原判決認定偽造高雄市國稅局九十六年度綜合所得稅各類所得資料清單為偽造之公文書，乃變更起訴法條，惟其未於開庭時告知方建勳及其原審辯護人，令其表示意見，驟以不利於方建勳之法條論罪。況上開文件是否為公文書尚有爭議，如僅為私法上一般證明文件，縱開立單位為公家機關，仍應屬私文書。此有如薪俸單、所得資料僅為收入證明，為私法之勞資關係，因之本件所行使者應係偽造私文書。原判決逕論以行使偽造公文書罪刑，自有違誤。（二）、方建勳為客戶辦理貸款，使申辦貸款之人受有利益，銀行放貸則賺取利息。其中借款人謝承諺、古振宇已繳清貸款，其餘借款人亦正常繳款中，銀行未受損害，另被偽造之文書名義人即國稅局、國立高雄大學等機關亦未有任何損失。原判決未敘明其等有何損害，遽行論罪，有判決不備理由之違誤。（三）、附表一編號八之詐欺取財部分僅止於未遂，原判決就該部分之量刑，卻與已詐欺取財既遂之附表一編號二相同，顯未適用刑法第二十五條第二項未遂犯得按既遂犯之刑減輕之規定，有判決不適用法則之違法等語。黃琮勝上訴意旨略稱：（一）、證人即申請貸款之客戶吳宇華於第一審證述：黃琮勝曾致電告知伊向銀行撤件，但不記得是黃琮勝先打電話給他或銀行先告知無法辦理等情。雖無法判定何者為先，然附表一編號八部分應符合中止未遂之要件，原判決未加論斷，自屬判決違背法令。
（二）、依刑法第二十五條第二項規定，未遂犯之處罰，得按既遂犯之刑減輕之。關於附表一編號四部分，其詐欺取財業已既遂，原判決量處黃琮勝有期徒刑一年三月；附表一編號八部分，其詐欺取財僅止於未遂，卻量處黃琮勝有期徒刑一年二月。前揭量刑顯有違罪刑相當原則，其判決違背法令。（三）、原判決認事用法容有違誤，請撤銷原判決，發回更審等詞。惟查：（一）、原判決認定洪彥蓄確有附表一編號四及事實二之犯行，係綜合證人呂振昌之證言，並參酌卷附合作金庫銀行小額貸款申請書、偽造之台灣中油股份有限公司（下稱中油公司）員工在職證明書及該公司保全處薪津表、偽造之財政部高雄市國稅局九十六年度綜合所得稅各類所得資料清單（二份，所得人分別為呂振昌、康雅惠）、合作金庫銀行辦理「貼心相貸－公教員工專案貸款」申請書兼個人資料表、偽造之國立高雄大學教職員在職證明及教職員薪俸單等影本，扣案如附表三所示之物等證據資料，以為論斷。並非單憑洪彥蓄之自白，即行論罪，洪彥蓄上訴意旨執此指摘，殊非第三審上訴之合法理由。（二）、原判決關於其事實二部分，係維持第一審主文諭知洪彥蓄以行使偽造公文書罪刑之判決，駁回洪彥蓄該部分在第二審之上訴；其於事實二亦認定洪彥蓄以一行為偽造公文書及私文書後，予以行使等情；其理由雖載述：「洪彥蓄就犯罪事實二所為係犯刑法第二百十一條偽造公文書罪，刑法第二百十條偽造私文書罪。」然其後復說明：「被告等（指上訴人三人）偽造公文書、私文書過程中所涉偽造印文行為，均係偽造公文書、私文書之階段或部分行為，而偽造各該不同種類文書之低度行為，又各為行使之高度行為所吸收，均各僅論以行使偽造公文書罪及行使偽造私文書罪。」且於「據上論斷」欄援引刑法第二百十六條條文。是由其主文、事實及理由綜合觀察，就此部分係論洪彥蓄以行使偽造公文書罪刑甚明。原判決理由關於論罪部分之說明，其用語雖稍欠周全，然於全案情節與判決本旨並無影響，尚難據為合法之第三審上訴理由。至原判決理由
貳、三不另為無罪諭知部分，係就洪彥蓄另被訴詐欺取財部分，敘明：「因貸款的事是黃琮勝跟康雅惠談的，康雅惠與洪彥蓄沒有交談，傭金亦是交給黃琮勝，是被告洪彥蓄究否參與詐欺取財部分之行為，此部分尚非明確，又黃琮勝此部分已經原審判決無罪確定，是尚無補強證據證明被告洪彥蓄同有此部分犯行，尚不能證明被告洪彥蓄此部分犯罪」等由。尚非認定洪彥蓄無行使偽造公文書及私文書之犯行。洪彥蓄此部分上訴意旨核係未依卷內資料而為指摘，顯非第三審上訴之適法理由。（三）、本件行使偽造之高雄市國稅局九十六年度綜合所得稅各類所得資料清單，係犯行使偽造公文書罪部分，依卷內資料，原審審判長於一００年一月十八日上午審理時，業已告知方建勳所犯罪名為「詳如起訴書及原審（指第一審）判決書所載」，有審判筆錄在卷可稽（見原審卷第一七一頁背面），而第一審判決已將行使偽造之財政部高雄市國稅局九十六年度綜合所得稅各類所得資料清單部分，起訴之刑法第二百十六條、第二百十條罪名變更，改依同法第二百十六條、第二百十一條論處（見第一審判決第一０、一一頁），即已將變更之罪名告知方建勳，方建勳上訴意旨此部分核係未依卷內訴訟資料所為之指摘，自非合法之第三審上訴理由。（四）、「稱公務員者，謂下列人員：一、依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。」又「稱公文書者，謂公務員職務上製作之文書。」刑法第十條第二項第一款、第三項分別定有明文。再者，所得稅各類所得資料清單係財政部各國稅局（國家所屬機關）具有課徵所得稅（法定職務）權限之人員，職務上製作之文書，自屬公文書。原判決說明：財政部高雄市國稅局九十六年度綜合所得稅各類所得資料清單，乃公務員基於職務關係所製作，屬公文書等由（見原判決第一一頁，理由貳、二），於法並無違誤。方建勳上訴意旨（一）執以指摘，仍非第三審上訴之適法理由。（五）、刑法第二百十條、第二百十一條所稱足生損害於公眾或他人，以有損害之虞為已足，不以實際發生損害為要件。依原判決事實認定方建勳共同實行附表一編號一至三、五至七，其所犯行使偽造公文書及私文書部分，足以生損害於高雄大學、中油公司、各該受理銀行及財政部高雄市國稅局等，對於核發在職證明、薪俸單、徵信貸款、信用卡及收入證明之正確性等情。方建勳上訴意旨（二）徒憑己見而為指摘，尤非上訴第三審之適法理由。（六）、刑法第二十七條第一項前段減輕或免除其刑之規定，以已著手於犯罪行為之實行，而因己意中止或防止其結果之發生為要件。又刑法第二百十六條行使第二百十一條之偽造公文書罪，行為人一經行使偽造之公文書，犯罪即告完成，不以實際發生損害之結果為必要，如已行使，即不生中止未遂之問題。本件依原判決事實認定，上訴人三人共同基於犯意聯絡，先由方建勳與吳宇華洽談貸款事宜，待洪彥蓄偽造高雄大學教職員在職證明、高雄大學職員薪俸單、財政部高雄市國稅局九十六年度綜合所得稅各類所得資料清單後，黃琮勝再轉交上開文件予吳宇華持以向合作金庫銀行鹽埕分行申辦貸款，嗣因銀行行員發覺可疑報警調查而詐欺未遂等情。上訴人三人既已行使前揭偽造之公文書及私文書，其行使之犯罪行為即告完成，自無中止犯規定之適用。其未就此另加論述，不生違法之問題。黃琮勝上訴意旨執此指摘，亦非適法之第三審上訴理由。（七）、量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第五十七條各款所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法。本件第一審判決依刑法第五十七條之規定，審酌上訴人三人貪圖不法，為客戶辦理貸款、信用卡，竟偽造公文書、私文書，並持向受理銀行詐取貸款、信用卡，又以偽造文件向銀行申辦貸款，嚴重損害被害人，行為誠屬可議，惟念洪彥蓄、黃琮勝已坦承全部犯行，態度尚佳，方建勳僅坦承部分犯行，及就各人參與之次數、貸款之金額等一切情狀，分別量處上訴人三人之刑，既未逾越法定刑度或濫用其自由裁量之權限。原審予以維持，尚無不合。上訴人三人就其參與犯罪部分，其情節不一，量刑之情狀亦屬有別（例如洪彥蓄係累犯，其餘二人則否），所處刑度，自不能相互比擬。又方建勳所犯附表一編號二、八，及黃琮勝所犯附表一編號四、八部分，原判決雖均依共同行使偽造公文書論罪，然既參酌貸款之金額等一切情狀，自已酌及各該次犯行之詐欺取財係既遂或未遂，而為量刑。上訴人三人之上訴意旨單純就科刑輕重而為爭執，均非第三審上訴之適法理由。（八）、其餘上訴意旨，經核亦係置原判決所為明白論斷於不顧，仍持已為原判決指駁之陳詞，專憑己意再事爭辯，或泛稱原判決違法而任意指摘，難認已符合首揭法定之第三審上訴要件。其等此部分之上訴違背法律上之程式，應予駁回。次按裁判上一罪案件之部分得提起第三審上訴，其餘部分原雖不得上訴，因審判不可分原則，第三審法院亦應併予審判，係指前者之上訴合法為前提，如該上訴為不合法，第三審法院既應從程序上予以駁回，而無從為實體上之判決，對於其餘部分自無從適用審判不可分原則，併為實體上審判。本件上開得上訴第三審之行使偽造公文書、行使偽造私文書部分之上訴，既屬不合法而應從程序上駁回，則與之有裁判上一罪關係，依刑事訴訟法第三百七十六條第四款之規定不得上訴第三審之詐欺取財既遂、詐欺取財未遂部分，自無從併為實體上判決，應併從程序上予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。中華民國一○一年四月六日
最高法院刑事第四庭
審判長法官邵燕玲
法官李伯道法官孫增同法官李英勇法官李嘉興本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○一年四月十日
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