裁判字號：臺灣高等法院花蓮分院106年抗字第65號刑事裁定
裁判日期：民國106年10月19日
裁判案由：聲請定其應執行刑
臺灣高等法院花蓮分院刑事裁定106年度抗字第65號抗告人即受刑人 廖文瑞 上列抗告人因聲請定應執行刑案件，不服臺灣花蓮地方法院中華民國106年8月28日裁定（106年度聲字第696號；檢察官聲請案號：106年度執聲字第632號），提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、原裁定意旨略以：抗告人即受刑人廖文瑞（下稱抗告人）因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣花蓮地方法院（下稱花蓮地院）分別判處如原裁定附表所示之刑，均確定在案，此有花蓮地院105年度花簡字第456號刑事簡易判決、105年度訴字第245號刑事判決及臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可稽。經核本案附表所示之各罪均係於附表編號1所示案件判決確定前所犯，是附表編號1、2所示各罪，皆合於刑法第51條有關數罪併罰之規定，是以檢察官依刑事訴訟法第477條第1項聲請定其應執行刑，洵屬正當，應予准許。爰本於罪責相當之要求，在內部性及外部性界限範圍內，綜合斟酌受刑人均係犯毒品危害防制條例等罪，其犯罪行為之不法與罪責程度，及對其施以矯正之必要性，定其應執行刑為有期徒刑7月，如易科罰金，以新臺幣1千元折算1日等語。
二、本件抗告人之抗告意旨略以：
(一)、抗告人另犯有毒品危害防制條例案件，前經臺灣高等法院
花蓮分院於106年4月7日以106年度上訴字第16、17號判處有期徒刑9年2月，抗告人不服，提起上訴，經最高法院以106年度台上字第1926號發回臺灣高等法院花蓮分院更審中(經查：本院繫屬案號係106年度上更(一)字第10、11號，下稱上訴案)，該案犯罪之時間符合刑法第51條第5款數罪併罰要件，應等上訴案確定後再與本裁定所列之2罪一起定刑。
(二)、又受刑人所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時，
其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑。本裁定所列之2罪其犯罪時間與上訴案顯有時間之連續性與因果關係，縱不符合想像競合犯之要件，但染上毒癮者，因一時不察或毒友之人情壓力而轉讓或非以牟取暴利讓售毒品等，本裁定與上訴案之因果關係，顯有想像競合之「非法條論處之要件」。
(三)、綜上，請貴院重新審理本裁決，嗣上訴案定讞，另依刑法
第51條各項規定宣告定應執行刑，抗告人即日起聲明放棄106年度執聲字第632號之聲請等語。
三、按不告不理為訴訟上之原則，定應執行刑之裁定亦同，應受聲請人聲請範圍之限制，不得就未受請求之事項予以裁判（最高法院98年度台抗字第623號裁定意旨參照）。又裁判確定前犯數罪而併合處罰之案件，有二以上之裁判，應依刑法第51條第5款至第7款定應執行之刑時，檢察官即可本於其職權向該管最後事實審法院提出聲請，是法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪審核結果，認為均合於併合處罰之規定，依刑法第53條、第51條之規定，裁定定其應執行刑後，縱然檢察官發現被告另有他罪尚在審理中或未經其聲請定執行刑之他罪(已確定)，僅屬檢察官是否得再就該他罪聲請管轄法院裁定另定其應執行刑之問題，此乃刑事訴訟法採不告不理原則之當然結果。故於定應執行刑之案件，法院應僅就檢察官所聲請定執行刑之數罪，審酌是否符合定應執行刑之要件即可，如所聲請之數罪均符合定應執行刑之規定，法院即應予以裁定，要無另就檢察官未聲請定應執行刑之他罪(不管確定與否)併予審酌餘地。
四、經查：
(一)、本件抗告人因施用第二級毒品2罪，經原審法院先後判處
如原裁定附表所示之刑，均經分別確定在案。原審法院審核後認聲請為正當，定其應執行之刑為有期徒刑7月，係在各刑中之最長期（即4月）以上，各刑合併之刑期（即8月）以下，即合於法律一定之外部性界限，亦未逾自由裁量之內部性界線，2罪均係涉犯戕害自身健康之施用第二級毒品罪，2次犯罪相距之時間，受刑人應負之責任及對其施以矯正之必要性等，本院經核尚無違誤，審酌原審法院就自由裁量之行使，復符合比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範目的，尚無瑕疵可指，自應尊重原審法院裁量權限之行使。
(二)、按諸上開說明，關於聲請定應執行刑之聲請權人係犯罪事
實最後判決法院之檢察官，且檢察官就受刑人所犯數罪於確定後，就符合刑法第50條第1項、第53條定刑要件之案件據以向原法院聲請定應執行刑，要屬檢察官依法所得行使之職權，尚非受理聲請定應執行刑之法院所得置喙，受理法院應受檢察官所為聲請範圍之限制。基此，原審法院在檢察官上開聲請範圍內予以定其應執行刑，即無不合。抗告人請求應等上訴案確定後再與本裁定所列之2罪一起定刑等語，於法無據。
(三)、又因抗告人認為應等上訴案確定後再與本裁定所列之2罪
一起定刑一事，於法無據，已如前述，是以上訴案確定後，其中有罪部分與本裁定所列之2罪，檢察官是否提出定刑之聲請，該管最後事實審法院就檢察官所聲請定應執行刑之各罪該如何審核，均非本院所能審酌，抗告人針對檢察官尚未聲請，法院亦未受理之聲請定應執行刑案件，預先主張「其所犯數罪屬相同之犯罪類型者，於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑」云云，亦屬無據。
(四)、再者，為明確數罪併罰適用範圍，並避免不得易科罰金之
罪與得易科罰金之罪合併，造成得易科罰金之罪無法單獨易科罰金，罪責失衡，不利於受刑人，立法者乃於102年1月23日修正公布刑法第50條（同年月25日施行），增訂第1項但書及第2項，規定對於確定判決前所犯數罪有該條第1項但書各款所列情形，除受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者外，不得併合處罰。是自該條修正施行之日起，關於得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪，始繫乎受刑人之請求與否，作為定執行刑之準則。本件原裁定附表所示2罪均屬得易科罰金之罪，與刑法第50條第1項但書規定之情形不同，檢察官自得不待抗告人之請求，即可本於其職權提出定刑之聲請，抗告人所稱：即日起聲明放棄106年度執聲字第632號之聲請等語，核屬無據。
(五)、抗告人倘認與本件原裁定所示之施用第二級毒品罪2罪(均
屬得易科罰金之罪)，合於數罪併罰之定應執行刑要件，俟上訴案更審確定後，亦可另依刑法第50條第2項、刑事訴訟法第477條第2項規定，請求檢察官向該管法院聲請之。
五、綜上所述，抗告人以上開各節指摘原裁定不當，均要無可採。其本件抗告為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國106年10月19日
刑事庭審判長法官邱志平
法官廖曉萍法官李水源上列正本證明與原本無異。
本件不得再抗告。
中華民國106年10月19日
書記官游小玲【原裁定附表】：
┌────────┬──────────┬──────────┐│編號│1│2│├────────┼──────────┼──────────┤│罪名│毒品危害防制條例(施│毒品危害防制條例(施│││用第二級毒品)│用第二級毒品)│├────────┼──────────┼──────────┤││有期徒刑4月，如易科│有期徒刑4月，如易科││宣告刑│罰金，以新臺幣1000元│罰金，以新臺幣1000元│││折算1日│折算1日│├────────┼──────────┼──────────┤│犯罪日期│105年6月16日│105年7月4日│├────────┼──────────┼──────────┤│偵查(自訴)機關│花蓮地檢105年度毒偵│花蓮地檢105年度毒偵││年度案號│字第848號│字第950號│├───┬────┼──────────┼──────────┤││法院│花蓮地院│花蓮地院││最後├────┼──────────┼──────────┤││案號│105年度花簡字第456號│105年度訴字第245號、│││││第253號││事實審├────┼──────────┼──────────┤││判決日期│105年11月22日│105年12月2日│├───┼────┼──────────┼──────────┤││法院│花蓮地院│花蓮地院││確定├────┼──────────┼──────────┤│││105年度花簡字第456號│105年度訴字第245號、│││案號││第253號││判決├────┼──────────┼──────────┤││判決│105年12月29日│106年2月9日│││確定日期│││├───┴────┼──────────┼──────────┤│是否為得易科罰金│是│是││之案件│││├────────┼──────────┼──────────┤│備註│花蓮地檢106年度執字│花蓮地檢106年度執字│││第244號(106年8月20日│第2311號│││執行完畢)││└────────┴──────────┴──────────┘