裁判字號：臺灣高等法院91年上訴字第1373號刑事判決
裁判日期：民國92年11月13日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院刑事判決九十一年度上訴字第一三七三號
上訴人即被告丁○○選任辯護人 呂福元 律師上訴人即被告甲○○右一人選任辯護人 謝淑芬 律師右上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣板橋地方法院九十年度訴字第八十四號，中華民國九十一年三月二十九日與九十一年一月二十五日第一審判決（起訴案號：
臺灣板橋地方法院檢察署八十八年度偵字第一四二五五號、第一四二五九號、第一四二六○號、第一四二六四號）提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於丁○○與甲○○部分撤銷。
丁○○連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑壹年貳月。扣案如附表壹所示之第一級毒品海洛因均沒收銷燬之；如附表貳所示之物品均沒收。
甲○○無罪。
事實
一、丁○○（綽號 曾屁 ）於民國八十八年六月五日中午十二時許，於其桃園縣中壢市○○○街○○○巷○號住處接獲友人己○○（綽號 阿遠 ）電話表示，因毒癮發作，詢問是否有毒品海洛因，丁○○答稱其有毒品海洛因，己○○乃向丁○○索取毒品海洛因施用，嗣經丁○○答應於當（五）日下午與其友人甲○○會前往臺北縣三峽鎮兜售電話卡與販賣手機給予綽號「 阿奇 」（即 陳佑奇 ）之友人時，順便會將毒品海洛因帶去三峽鎮交與己○○施用。嗣丁○○於當（五）日中午十二時接近下午一時許攜帶其內裝有毒品海洛因與稀釋毒品海洛因之白色葡萄糖粉末之咖啡色手提小皮包，並將該咖啡色手提小皮包放置於租用之車號00︱二六八八號自小客車駕駛座右前座置物箱內，旋駕駛該租用之車號00︱二六八八號自小客車至桃園中壢市○○路十一之一號七樓甲○○住處與不知情之甲○○會合；隨後改由甲○○駕駛前開自小客車附載丁○○（坐於駕駛座旁）前往臺北縣○○鎮○○路欲先找綽號「阿奇」（即陳佑奇）之友人出售手機，途經北二高三峽交流道時，己○○以行動電話詢問丁○○是否已到達三峽鎮，並告知丁○○其本人○○○鎮○○街○○○號三樓友人綽號「山猴」之丙○○住處；丁○○答稱其已快到三峽鎮，隨後囑咐不知情之甲○○（被訴販賣第一級毒品罪嫌部分判決無罪，詳本判決理由另述）將車開○○○鎮○○街○○○號三樓綽號「山猴」之丙○○號三樓丙○○住處樓下時，丁○○即攜帶前開裝有毒品海洛因之咖啡色手提小皮包下車與在一樓門口等候之丙○○共同先上三樓；而甲○○則於附近尋覓停車地點；嗣丁○○到達丙○○前開住處三樓後，除兜售己○○、丙○○等人行動電話卡與易付卡（行動電話卡每張值新台幣（以下同）二千元；易付卡每張一千元）外，並基於轉讓第一級毒品海洛因之概括犯意，在丙○○上開住處三樓自其咖啡色手提小皮包取出一包第一級毒品海洛因（不到一公克），先分裝成二小包（其中一小包第一級毒品海洛因未以白色葡萄糖粉末稀釋；另一小包第一級毒品海洛因則以白色葡萄糖粉末稀釋），嗣將其中已稀釋之一小包第一級毒品海洛因（數量約○點一公克，即○點五針頭注射針筒十五格至二十格之毒品海洛因量）提供交付轉讓與友人己○○無償施用，旋由己○○以注射針筒注射施用第一級毒品海洛因（己○○涉犯施用第一級毒品海洛因罪嫌，已另行偵辦）；隨後丁○○又承前同一轉讓第一級毒品海洛因之同一概括犯意，將第一級毒品海洛因（數量不詳）連續提供交付轉讓與在場友人丙○○持有（丙○○涉犯共同幫助施用第一級毒品罪部分，經原審判處有期徒刑拾月後，丙○○不服提起上訴，隨後於本院撤回上訴確定）；隨後不知情之甲○○於停車完畢抵達丙○○前揭住處三樓後，發現丙○○住處三樓有其不熟識之己○○、丙○○、乙○○等人在丙○○房間床上挑選電話卡與易付卡，並發現丙○○手中持有毒品海洛因；隨後丁○○又承前同一轉讓第一級毒品海洛因之同一概括犯意，亦將第一級毒品海洛因（數量不詳）提供交付轉讓與在場之甲○○無償施用（甲○○施用第一級毒品海洛因罪嫌部分已另行送觀察勒戒處分，嗣無繼續施用毒品傾向經檢察官為不起訴處分）。
二、斯時，綽號「阿奇」之陳佑奇撥打甲○○之行動電話詢問甲○○何時要○○○鎮○○路二○七之五號陳佑奇住處，甲○○表示大約十五分鐘至二十分鐘可到達，並隨即告知丁○○該綽號「阿奇」之陳佑奇打有電話詢問何時至該「阿奇」住處；丁○○於離開丙○○前揭住處三樓之際，應己○○要求，將其所有未稀釋之前開一小包第一級毒品海洛因再另分出其中一小包第一級毒品海洛因（驗餘淨重０．一九公克）接續無償轉讓交與己○○供施用；隨後將剩餘之二小包第一級毒品海洛因與稀釋毒品海洛因粉末所用之白色葡萄糖粉末一小包放入其攜帶之前開咖啡色手提小皮包內，而與甲○○離開丙○○住處。隨後由甲○○駕駛前開車號00︱二六八八號自小客車，丁○○則坐於駕駛座旁，並將其裝有前述第一級毒品海洛因二小包與白色葡萄糖粉末一小包之咖啡色手提小皮包放置於該小客車駕駛座右前座置物箱內，迨 於同 日下午四時四十分許，甲○○駕駛前開ＧＧ︱二六八八號自小客車搭載丁○○駛至臺北縣○○鎮○○路二０七之五號綽號「阿奇」之並經警在前開自小客車駕駛座右前座置物箱內扣得丁○○所有前開攜帶之咖啡色手提小皮包內之第一級毒品海洛因二小包（驗餘合計淨重０點九二公克）與供稀釋毒品海洛因所用之白色葡萄糖粉末一小包（驗餘淨重二點四八公克）、供分裝第一級毒品海洛因所用之分裝袋二十二個；及與本件毒品案件無關之現款三萬一千零八百元、行動電話三支（其中一支為丁○○所有，另外二支為甲○○所有，二支其中之一支行動電話是甲○○欲出售與綽號「阿奇」之陳佑奇）、行動電話卡二十七張與
三、嗣警員追問甲○○於查獲前曾至何處，甲○○向警告知曾至丙○○前開三樓住處，並經警帶同甲○○、丁○○前往臺北縣○○鎮○○街○○○號三樓丙○○住處，嗣於同（五）日下午五時三十分許查獲丙○○、乙○○（乙○○涉犯共同幫助施用第一級毒品罪，經原審判處有期徒刑捌月後，乙○○不服提起上訴，隨後於本院撤回上訴確定）與 藍明偉 等人，及於己○○身上扣得其先前由丁○○所無償提供轉讓之毒品海洛因一小包（驗餘淨重０點一九公克），與丙○○先前施用安非他命所遺留之安非他命殘渣袋一只及向丁○○購買之電話卡一張。
四、丙○○、乙○○及藍明偉等人經警查獲後， 復經渠 等供述，經警循線於同（五）日下午六時二十五分許至臺北縣○○鎮○○街○○○號三樓戊○○住處查獲戊○○（涉犯施用毒品罪嫌已另行偵辦），並扣得戊○○所有向不詳姓名者所購得供施用之毒品海一小包（驗餘淨重０點０三公克）與戊○○所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒、分裝吸管各乙支。
五、案經臺北縣警察局三峽分局報請臺灣板橋地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹：被告丁○○有罪部分：
一、右揭事實業據被告丁○○於本院調查與審理時分別供稱：「海洛因是在八十八年四月開始吸食，我都是跟很多人買，有跟綽號 阿明 跟 阿東 的人買，我是想要用的時候就去買，大部分都在他們的家裡買的，阿明家在桃園北埔路，有一次三千元，一次五千元，三千元只有○．一公克，五千元就○．三公克，四、五月份我都有買，我用的時間不一定，大約二、三天就買一次，○．一公克大約用兩天就沒了，阿東我只有跟他買二次，在中壢龍崗圓環那裡，有跟他買一千元，放在香煙裡面，另一次也是三千元○．一公克。」；「我是要賣他（即丙○○）電話卡。當時是己○○打電話給我問我說有沒有海洛因，當時己○○正在急要，因為他（即己○○）跟我買電話卡，我就拿一包（海洛因）給他（己○○），那是跟阿明買的，我吃剩的裝一點（海洛因）給他（即己○○），當時我身上查獲的兩包（海洛因）原本是一樣多的，大約都是○．四公克，我就倒一點（海洛因）給他（即己○○），我是免費給他（即己○○），因為他（即己○○）跟我買行動電話卡（臺灣大哥大或者是和信、東信），不是易付卡，一張我平常賣二、三千元，當時己○○買一張，丙○○買二張，其中一張為易付卡，易付卡一千元，普通的賣二千元。」；「那天（即六月五日下午）我有拿海洛因兩包（海洛因）請丙○○、己○○、甲○○一起用，剩下的有一包（海洛因）又分一些（海洛因）給己○○，其他部分（海洛因）就是被查獲那些，、、、、。當天甲○○有沒有帶海洛因過去，我不知道；那天己○○或丙○○好像有打電話給我，打電話給我的那一支電話應該是我拿的那一支0000000000那支，我接到電話後，己○○先問我說我那邊有沒有海洛因，我告訴他（己○○）我有，他（己○○）就說拿一些來，說他（己○○）藥癮發作，我就說好，我又問他（己○○）要不要買電話卡，他（己○○）就說好，後來丙○○又接電話，我也問他（丙○○）要不要買電話卡，他（丙○○）說要。、、、。」；「我當初的確是賣易付卡一張一千元，而己○○買易付卡當時剛好藥癮發作，我才給他（己○○）一點（海洛因）吸食。」；「我沒有賣海洛因給己○○，當初是己○○打電話給我，說他藥癮發作，問我有沒有海洛因，我當時說我有，我跟他講說我下午要去三峽，當時甲○○要去三峽賣手機，我告訴藍說，我下午就會順便去三峽，我再順便將海洛因拿去給己○○，請他（己○○）施用。」，「我就先下車上丙○○三樓家中，甲○○去停車，我上去之後，我當時身上有兩包海洛因，我就將海洛因兩包拿出來放在床上給己○○施用，當時己○○有跟我要，我就用分裝袋分一點（海洛因）給他（己○○），我當時是用抽煙的方式沾海洛因吸用，己○○是用針筒施打海洛因。我只有拿（海洛因）給己○○施用，不是要賣（海洛因）給己○○。」；「因為己○○是在丙○○家中，丙○○綽號叫做『山猴』，當時到丙○○家中的時候，丙○○就在他家門口等我們，當時我到了之後，我就拿我的前開置物箱內的咖啡色包包，跟丙○○先上三樓，、、、，我看到己○○也在丙○○家中，我就從咖啡色的包包內拿一小包的毒品海洛因（不到一公克）拿出來施用，我是加在香煙裡面點燃吸食，我將一小包其中的一部分海洛因給己○○，己○○放在注射針筒加水施打在手臂，當時我拿出來之後，丙○○也有拿一小部份（海洛因）放在香煙內點燃吸用，我當時拿毒品（海洛因）給丙○○的時候，甲○○上樓就有看到，當時在場的人有我、己○○、甲○○、丙○○、乙○○總共五個人。」，「當時毒品（海洛因）三包中有一包是白色葡萄糖粉末，另外兩包毒品海洛因，該兩包毒品海洛因是原先我在丙○○家中所拿出來不到一公克的海洛因，在施用當中的時候，有將之分裝成兩小包（海洛因），一包（海洛因）有用葡萄糖粉末來稀釋，一包海洛因沒有稀釋。因為原先在我咖啡色的小皮包裡面有帶我前開不到一公克的海洛因一小包，還有一包二點七公克的白色葡萄糖粉末，後來才會被警察查獲所謂的三包，事實上是其中一包是葡萄糖的粉末，二包是分裝過的海洛因。」，「我沒有賣毒品給藍、陳二人。我在丙○○家中的時候，有拿毒品（海洛因）請藍、陳二人吸食，我還有賣藍、陳易付卡，一人一張各一千元。我要去找阿奇之前的時候，己○○有再要求我再留一些毒品（海洛因）給他施用，我當時有從前開分裝的兩包毒品（海洛因）中，從沒有稀釋的那一小包毒品（海洛因）中，再另外再分一小包（海洛因）倒出來放在分裝袋裡面留給己○○施用。後來我跟甲○○在阿奇家附近被警察查獲時，除了查扣前開那兩小包海洛因毒品之外，因為當時警察有問我跟甲○○先前到過哪裡，我沒有講，甲○○有講說他先前有到丙○○家中，甲○○就帶警察到丙○○家中，查獲己○○身上的一小包海洛因，那一小包海洛因就是我先前離開之前留下給己○○的那一小包海洛因。」；「我沒有賣海洛因給丙○○。我只有在丙○○家中的時候，拿海洛因給丙○○吸食。」；「我並沒有賣海洛因給己○○，我只有賣電話卡給己○○。那一千元是我賣己○○電話卡的錢。可能是甲○○帶警察去抓己○○、丙○○、乙○○他們，所以己○○他們三人才挾怨報復說我賣海洛因給他們三人。」；「我不是去賣毒品（海洛因）給己○○、丙○○，我到丙○○家中的是請藍、陳吸食毒品（海洛因）以及賣他們二人電話卡。是不是我請他們（指己○○、丙○○）吸食毒品（海洛因），我賣電話卡給藍、陳二人的時候，甲○○誤會我賣毒品（海洛因）給藍、陳二人。」；「我是要拿毒品（海洛因）要去給己○○用，因為我跟他是朋友關係，他（己○○）當時要癮發作，藍當時打電話給我說他毒癮發作，要跟我拿（海洛因），、、、，這次是我去己○○住處（應為丙○○住處始正確）那裡吸食，並留一包（海洛因）給他（己○○）。我到己○○那邊最主要就是要賣易付卡給他；、、、。己○○部分也說的不對，他（己○○）說我賣他（己○○）毒品一千元，那一千元是易付卡的錢，而且在他（己○○）身上也有查到易付卡，因為甲○○帶警察去抓己○○，而我跟甲○○在一起被抓，所以一起去，所以我跟甲○○就分別被指認販賣毒品；我認為他（己○○）是挾怨報復我。」；「事實上我是去轉讓交付毒品（海洛因）給己○○。」；「我是轉讓（海洛因）給己○○，並沒有賣毒品（海洛因）。」各等語明確在卷（本院卷第一宗第八九頁至第九十頁；第一七○頁；第二五四頁；第三○七頁至第三○八頁；本院卷第二宗第二三頁至第二七頁；第四七頁至第四八頁；第五一頁）。又被告丁○○於如事實欄第二段所述經警於其手提咖啡色小皮包內查獲之白色粉末二小包經送檢驗結果，確實為第一級毒品海洛因，驗餘淨重０點九二公克；另一包白色粉末則並未含有毒品海洛因、大麻、古柯鹼或甲基安非他命等成分（該一包白色粉末被告丁○○供稱係葡萄糖粉末，供稀釋毒品海洛因所用），驗餘淨重二點四八公克各等情，此有法務部調查局八十八年七月二十二日，（八八）陸字第八八一六六八八三號鑑定通知書一紙在卷可稽（八十八年度偵字第一四二六四號偵查卷第五四頁）。
二、證人己○○於本院調查時亦證稱，因為被告丁○○與甲○○帶警察去抓他本人（己○○），故其（己○○）為了報復，才於警詢與原審供稱是其本人打電話向被告丁○○購買毒品海洛因，其實其本人從未向被告丁○○購買毒品海洛因；被告丁○○只知道其本人叫「阿遠」，在當（五）日被告丁○○到丙○○前開三樓住處賣電話卡給其本人時，有送毒品海洛因給其本人施用，是直接從一包海洛因裡拿出一點點的海洛因，大約有十五至二十格左右之○點五針頭注射針筒的量，隨後並以注射針筒注射一針海洛因；當時也向被告丁○○購買二張易付卡，約二千元等語在卷（本院卷第一宗第一六六頁至第一六七頁）。證人己○○於前開事實欄第三段所述之時地為警查獲扣得由被告丁○○所無償提供轉讓之物品一小包經送鑑驗結果，確實為第一級毒品海洛因，驗餘淨重０點一九公克，此有法務部調查局八十八年七月十六日，（八八）陸字第八八一六六八三三號鑑定通知書一紙在卷足憑（八十八年度偵字第一四二五五號偵查卷第五一頁）；且證人己○○於前開事實欄第三段所述之時地為警查獲後，經採尿檢驗結果，其尿液確含有毒品嗎啡陽性反應（海洛因於人體內會代謝成嗎啡，因此海洛因檢驗為其尿液中嗎啡反應）等情，有臺北縣警察局三峽分局函附該局查獲毒品危害防制條例案姓名對照表（己○○尿液編號代碼九五六九號）及臺北縣衛生局書函附該局尿液煙毒檢驗成績書各一紙在卷可稽（八十八年度偵字第一四二六四號偵查卷第三一頁至第三二頁；本院卷第一宗第二六六頁至第二六七頁）。
三、又同案被告甲○○於停車完畢後，於事實欄第一段所述之時地上樓至丙○○前開三樓住處時，目睹丙○○手上持有毒品海洛因，因甲○○見過丙○○一次面，故知悉該手上握有毒品海洛因者即是丙○○，迨經過五分鐘後，綽號「阿奇」者即以電話告知甲○○於二十分鐘之後至該「阿奇」者住處等情，亦據共同被告甲○○於原審調查時供承在卷（原審卷第一宗第一四二頁；第二宗第二八頁）；由此可見，被告丁○○供承有將第一級毒品海洛因提供轉讓交與丙○○持有一節，核與共同被告甲○○於前揭原審調查所供述情節大致相符。
四、被告丁○○於事實欄第一段所述之時地將第一級毒品海洛因提供轉讓交與同案被告甲○○無償施用一節，嗣甲○○於如事實欄第二段所述之時地經警查獲後，經採尿檢驗結果，其尿液確含有毒品嗎啡陽性反應（海洛因於人體內會代謝成嗎啡，因此海洛因檢驗為其尿液中嗎啡反應）等情，有臺北縣警察局三峽分局函附該局查獲毒品危害防制條例案姓名對照表（甲○○尿液編號代碼九五六七號）及臺北縣衛生局書函附該局尿液煙毒檢驗成績書各一紙在卷可稽（八十八年度偵字第一四二五五號偵查卷第三○頁至第三一頁；本院卷第一宗第二六六頁至第二六七頁）。可見被告丁○○確有於如事實欄第一段所載之時、地將第一級毒品海洛因若干轉讓交付與同案被告甲○○無償施用至明。
五、綜上調查，可見本件被告丁○○連續轉讓第一級毒品海洛因與己○○及同案被告甲○○等人無償施用或轉讓交與丙○○持有已明，此外並有前開如事實欄第二段所示經警扣得被告丁○○所有攜帶之前開咖啡色手提小皮包內之第一級毒品海洛因二小包（驗餘合計淨重０點九二公克）與供稀釋毒品海洛因所用之白色葡萄糖粉末一小包（驗餘淨重二點四八公克）、供分裝第一級毒品海洛因所用之分裝袋二十二個各在卷可資佐證（八十八年度偵字第一四二六四號偵查卷第二五頁、第五四頁），本件事證明確，被告丁○○連續轉讓第一級毒品海洛因應堪認定。
六、按海洛因係屬毒品危害防制條例第二條第二項第一款所列之毒品；被告丁○○將如事實欄第一段所述之第一級毒品海洛因無償提供交付與己○○、丙○○及甲○○等人施用，核其所為，係犯毒品危害防制條例第八條第一項轉讓第一級毒品罪；其持有第一級毒品海洛因之低度行為為轉讓之高度行為所吸收，不另論罪。被告先後多次轉讓第一級毒品海洛因犯行，時間緊接，犯罪構成要件相同，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依連續犯之規定論以一罪，併加重其刑。公訴人起訴認為被告丁○○係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪行云云尚有誤會，起訴法條應予變更，併予敘明。
七、公訴人起訴意旨認為：被告丁○○與同案被告甲○○（被訴販賣第一級毒品海洛因罪嫌，業據本院判決無罪，理由詳後述）於民國八十八年六月五日下午三時三十分許，共同在台北縣○○鎮○○街○○○號三樓丙○○住處，除兜售丙○○與己○○電話卡外，被告丁○○與甲○○在前開地址，共同先將一包第一級毒品海洛因（毛重約０．四公克），以一千元之價格販賣予己○○；隨後又經由丙○○居間引介戊○○與甲○○當場以電話達成海洛因之買賣交易，由甲○○與被告丁○○將一包海洛因（毛重約０．三公克），以三千元之價格販賣予戊○○；嗣由丙○○則囑託在場亦基於幫助甲○○、丁○○販賣海洛因犯意之乙○○，於當（五）日將該包海洛因送至台北縣○○鎮○○街○○○號三樓，販賣予戊○○，並代為收受價款三千元。因認被告丁○○係犯毒品危害防制條例第四條第一項共同販賣第一級毒品罪嫌云云。按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實，又不能證明被告犯罪者應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項及第三百零一條第一項分別定有明文。又刑事訴訟法上所謂認定事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪資料；事實之認定應憑證據，如未發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之依據；次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決；最高法院八十二年度臺上字第一六三號著有判決、同院七十六年度臺上字第四九八六號、三十年度上字第八一六號及最高法院二十九年上字第三一０五號、四十年臺上字第八六號亦分別著有判例可資參照。再按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：被告之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。其立法旨意乃在防範被告自白之虛擬致與真實不符，故對自白在證據上之價值加以限制，明定須藉補強證據以擔保其真實性。又利用非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，作為認定其他共同被告犯罪之證據，不特與利用該被告自己之自白作為其犯罪之證明同有自白虛偽性之危險，亦不免有嫁禍於其他共同被告而為虛偽供述之危險。故就刑事訴訟法第一百五十六條第二項之立法意旨觀之，非共同被告之共犯之自白或其他不利於己之陳述，固得作為認定其他共同被告犯罪之證據，但不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保該共犯自白之真實性，始得採為斷罪之依據，並非絕對可由法院自由判斷該共犯之自白或不利於己之陳述之證明力。若不為補強證據之調查，而專憑此項供述據為其他共同被告犯罪事實之認定，即與上開規定有違。矧修正前肅清煙毒條例第九條第一項之施用毒品罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，該條例第十一條定有明文；則施用毒品之人，如供其毒品來源因而破獲者，既得藉以邀求寬典減輕其刑，為擔保其所為不利於其他共同被告（對向共犯）之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據。又上開所謂共犯，包括任意共犯及必要共犯（含對向犯罪之共犯）。所謂補強證據，則指除該自白或不利於己之陳述本身之外，其他足以證明自白之犯罪事實確具有相當程度真實性之證據而言，雖所補強者，非以事實之全部為必要，但亦須因補強證據與自白之相互利用，足使犯罪事實獲得確信者，始足當之；最高法院八十八年度台上字第二二九五號，同院八十七年度台上第三一八二號、第三四七一號、第三四七二號、第四三四八號分別著有判決可資參照。按公訴人認為被告丁○○犯有毒品危害防制條例第四條第一項共同販賣第一級毒品罪嫌，無非係以：（一）、同案被告丙○○、乙○○之指證。（二）、證人戊○○於警詢、偵查中之證述。（三）、同案被告甲○○於警訊之指述與第一次偵查中供承係與丁○○拿海洛因販賣予丙○○及己○○等情，資為被告丁○○涉犯有本件販賣第一級毒品海洛因之罪證。惟訊據丁○○則堅決否認有販賣毒品海洛因之犯行，辯稱：（一）、為警查獲當日其係搭乘友人甲○○所駕駛之車號00︱二六八八號自小客車至台北縣○○鎮○○街○○○號三樓友人丙○○住處，是要販賣電話卡給丙○○；嗣其於到達丙○○住處前，己○○曾打電話問其本人有無海洛因，因己○○有向其購買電話卡，故其遂免費提供一包毒品海洛因給己○○，該海洛因是其向『阿明』購買吸食剩下的。當時己○○有購買一張電話卡，丙○○買二張，其中一張為易付卡，易付卡一張一千元，普通的賣二千元。（二）、當日己○○有以行動電話與其聯絡，並問其本人有無海洛因，嗣其回答有，己○○便表示他藥癮發作，要其本人拿一些海洛因給他（己○○），其於電話中便答應己○○會帶海洛因過去，同時亦問己○○有無意願購買電話卡；之後丙○○接電話，其本人亦詢問丙○○是否願意購買電話卡。嗣於到達丙○○三樓住處後，其本人有拿海洛因兩包請丙○○、己○○及甲○○等人吸食，剩下的一包海洛因則分給己○○，再剩下的海洛因則是被扣案那兩小包，至於丙○○所持有的海洛因有無給戊○○其本人並不知道。（三）、警詢中其與甲○○否認毒品海洛因非渠等所持有，係因擔心被收押或送勒戒，故稱毒品是綽號「阿奇」之陳佑奇先寄放在渠等處，隨後要將毒品海洛因還給綽號「阿奇」。當時為警查獲之三包物品，其中有一包是白色葡萄糖粉末，另兩包則是海洛因，而該海洛因是其原先在丙○○家中所拿出來不到一公克的海洛因，是在施用時，由其本人將該海洛因分裝成兩小包，一包海洛因用葡萄糖粉末稀釋，另一包海洛因則沒有稀釋，亦即其咖啡色的小皮包裡面有攜帶一小包不到一公克的海洛因，與一包二點七公克的白色葡萄糖粉末（尚未鑑驗）。（四）、其並未販賣毒品海洛因給己○○、丙○○二人；在丙○○前開住處時，其本人有拿毒品海洛因請己○○與丙○○二人吸食，亦有販賣電話卡與易付卡給己○○與丙○○二人，一人一張各一千元。嗣其於離開丙○○前開住處時要去找「阿奇」之前時，己○○有再向其要求再留一些毒品海洛因給他（己○○）施用；當時其有從前開分裝的兩包毒品海洛因中，從沒有稀釋的那一小包毒品海洛因中，再另外分一小包海洛因倒出來放在分裝袋裡面留給己○○施用。隨後其本人與甲○○在綽號「阿奇」家附近被警察查獲；當時警員有問甲○○，查獲之前去何處，甲○○有講說他先前有到丙○○家中，隨後由甲○○帶警察到丙○○家中，查獲己○○身上有一小包海洛因，該一小包海洛因是其於離開丙○○前揭住處時，之前留下給己○○的那一小包海洛因。（五）、其本人並不認識戊○○，亦未販賣海洛因給戊○○。甲○○於原審證稱其本人當時前往該處是欲販賣毒品是錯誤的，其本人係欲拿毒品海洛因給其友人己○○吸食；因己○○毒癮發作要向其取用，故其拿一小包海洛因給己○○。其至丙○○前開住處主要是要販賣易付卡。另外丙○○、己○○證詞易有誤，亦即其與乙○○無關，而被扣案之一千元是其本人賣易付卡的錢，且在其本人身上亦有查獲易付卡。又因是甲○○帶警察去抓己○○、丙○○、乙○○他們三人，故己○○等三人才挾怨報復其本人有販賣海洛因給己○○等人。經查：
㈠、證人己○○於八十八年六月五日為警查獲當日於警詢時雖供稱：「（問：你持有海洛因、電話卡向誰購得？）我所持有之海洛因是向丁○○購得，電話卡也是，同時甲○○也在場，是我打丁000000000000號行動電話，叫他送海洛因過來丙○○家，他與甲○○便於同日十五時三十分送海洛因過來，我向他們購買新台幣一千元海洛因及電話卡一張。」等語（八十八年偵字第一四二六四號偵查卷第十一頁）；惟其於翌（六）日下午三時十五分經移送檢察官第一次訊問時則改口供稱：「（問：丁○○和甲○○有無賣海洛因給你？）沒有。」等語在卷（見同上偵查卷第三十八頁）；嗣於八十八年六月二十一日於檢察官偵查中續稱：「（問：當天在清水街三三三號三樓查到的０‧四公克海洛因誰的？）甲○○拿來要給戊○○的。」（見同上偵查卷第四十四頁背面），而於原審九十年二月二十六日訊問時卻改稱：「（問：在八十八年六月五日你○○○鎮○○街○○○號三樓去找丙○○做何事？）我去施用海洛因，我是前一天晚上就去了，我在那邊過夜，海洛因是丁○○跟甲○○帶來的，丁○○及甲○○他們也有用海洛因。我是打電話給丁○○叫丁○○直接帶海洛因過來，就是查獲的那一包海洛因。」、「（問：海洛因你買多少錢？）我交給他們一千元，數量不知多少，我買來我就用了，海洛因是丁○○交到我手上的。」、「（問：是你主動打電話給丁○○？）是的，是我打電話，我問他有沒有海洛因，後來丁○○就過來了。」、「（問：在警訊中所言指證丁○○、甲○○販賣海洛因部分是否實在？）海洛因是丁○○、甲○○帶過來的，是以一千元購得的。」（見原審卷第一宗第八十五頁至第八十七頁），證人己○○於警詢中雖供稱係向被告丁○○購買毒品海洛因，惟於第一次偵查時則又供稱，被告丁○○與同案被告甲○○二人並未賣海洛因給其本人；而於原審調查時，忽則供稱係其本人叫被告丁○○帶毒品海洛因給其本人；或以一千元向丁○○、甲○○購得云云，可見證人己○○供詞前後反覆相互矛盾，而有明顯瑕疵；何況證人己○○確有向被告丁○○購買電話卡等情，亦據證人己○○自承在卷，由此可見自難僅憑證人己○○有瑕疵之證詞即遽認被告丁○○確有販賣毒品海洛因一千元給與證人己○○之依據。再者，依證人己○○於本院前開調查時亦證稱，因為被告丁○○與甲○○帶警察去抓他本人（己○○），故其（己○○）為了報復，才於警詢與原審供稱是其本人打電話向被告丁○○購買毒品海洛因，其實其本人從未向被告丁○○購買毒品海洛因；被告丁○○只知道其本人叫「阿遠」，在當（五）日被告丁○○到丙○○前開三樓住處賣電話卡給其本人時，有送毒品海洛因給其本人施用，是直接從一包海洛因裡拿出一點點的海洛因，大約有十五至二十格左右之○點五針頭注射針筒的量，隨後並以注射針筒注射一針海洛因；當時也向被告丁○○購買二張易付卡，約二千元等語在卷（本院卷第一宗第一六六頁至第一六七頁）。由上調查可知，被告丁○○顯然係依證人己○○之要求，將毒品海洛因無償提供交付轉讓與己○○免費施用，並非販賣毒品海洛因給與己○○至明。
㈡、同案被告丙○○於警詢時雖供稱：「（問：海洛因向何人購買的？）海洛因一包是向丁○○以四千元購得的，而我又交給乙○○，由乙○○拿到北縣○○鎮○○街交給戊○○注射，海洛因是戊○○打電話給我，請我幫他購買的，我並未賺錢。」（見同上偵查卷第八頁背面）；惟其於檢察官第一次訊問時則供稱：「（問：丁○○和甲○○在昨天拿海洛因要賣給你？）沒有。」（見同上偵查卷第三十七頁）；嗣於原審九十年二月二日調查訊問時供稱：
「（問：六月五日他們為何來找你？）當天是己○○、被告乙○○與我在家，由己○○打電話給丁○○、甲○○二人中的一人，我們是透過陳佑奇那裡才知道他們的聯絡電話，我那時沒有用過海洛因，當天是己○○要買的，好像是要買二千元還是四千元，丁○○和甲○○就送貨過來，交給己○○及乙○○後就走了，隔了二十分鐘警察就來了。」等語（見原審卷第五十頁至第五十一頁）。同案被告丙○○先於警詢時係供稱其本人向被告丁○○購買四千元之海洛因，嗣於偵查中則改稱其本人並未曾被告丁○○或甲○○購買海洛因；隨後於原審時又改稱，是己○○向被告丁○○購買二千元或四千元之海洛因云云，可見同案被告丙○○先後供詞不一且有矛盾，自難據為被告丁○○有販賣第一級毒品之依據。何況證人己○○警詢與原審調查時係供稱向被告丁○○購買一千元之海洛因，而同案被告丙○○在原審調查時則供稱：
當日己○○好像要買二千元還是四千元之海洛因云云，上開二人彼此間之供述亦互有顯著出入，且有重大瑕疵，自不得以推測或擬制之方法為不利於被告丁○○販賣毒品海洛因有罪事實之認定。
㈢、同案被告甲○○於警詢時雖供稱：「（問：你和丁○○何關係？本六月五日何時碰面？前往何處？做何事？）丁○○是本（五）日約十四時三十分駕駛小客車ＧＧ︱二六八八號和我在桃園中壢後火車站碰面，然後由我駕車走北二高速公路至三峽鎮清水找友人『山猴』和『阿遠』二人，由我和丁○○一起到『山猴』家中將一包海洛因交給『山猴』和『阿遠』二人，丁○○並向他們收取四千元，我們和『山猴』聊了約二十分鐘，就離開前○○○鎮○○路找另一友人『阿奇』。」，「（問：經你帶同警方前往何處？帶回之人是否為山猴和阿遠？）我帶同警方前往北縣○○鎮○○街○○○號二樓和三樓 阿猴 的住處，而警方所帶回的丙○○就是綽號『阿猴』之人，而己○○就是綽號『阿遠』之人，就是他們二人向丁○○購買了四千元的海洛因。」等語（同上偵查卷第十三頁背面、第十四頁）；惟於偵查中則供稱：「是丁○○要賣（海洛因）給他們（丙○○及己○○），我只負責開車，是他（丁○○）和丙○○等聯絡。」；「（問：八十八年六月五日你拿海洛因要去賣給丙○○及己○○？）沒有。」等語（同上偵查卷第三十五頁正面、背面；第三六頁）；再參照甲○○於本院調查時復供稱，當時在丙○○前開三樓住處時，其本人有看到丙○○手中持有毒品，接著丙○○與丁○○及其他四、五位不認識的人坐在床上，討論行動電話卡等。當時其有看到己○○手上拿著數張千元鈔票給丁○○，實際數目其不清楚，因其無法確認該筆款項是要購買行動電話卡或易付卡或購買毒品，故其才誤認為丙○○與己○○是在購買毒品等語以觀（本院卷第二宗第二八頁、二九頁），可見同案被告甲○○於警詢和偵查中前後供述丙○○及己○○究竟是否有向被告丁○○或同案被告甲○○購買毒品海洛因情節，均前後不一互有矛盾；何況證人己○○與同案被告丙○○於偵查中均證稱被告丁○○並未販賣渠等毒品海洛因一節，已見前述；由此可知，自難以同案被告甲○○於警詢或偵查中有瑕疵之供詞資為認定被告丁○○有販賣毒品海洛因給予丙○○及己○○之犯罪證據。
㈣、證人戊○○於警詢時係供稱：「我打電話向朋友丙○○示意要購買海洛因，於是八十八年六月五日下午十四時許就由乙○○送一包淨重約零點二公克之海洛因到其本人住處，價值新台幣三千元，我是自己注射用的，沒有轉售圖利。」（同上偵查卷第十七頁背面）；惟其於第一次偵查中則供稱：「（問：你的海洛因誰賣你的？）我和甲○○聯絡要買（海洛因），後來乙○○送來給我，查到這包（海洛因）就是八十八年六月五日乙○○拿到查獲地點給我的，價值四千元買的，只買這一次。」，嗣於其後偵查中則又供稱：「（問：警訊中你為何說是你打電話向丙○○買「海洛因」的？）我當天有先打電話給丙○○說我要買海洛因，丙○○說甲○○有在賣，就留甲○○的電話，我就打電話向甲○○說要買三千元的海洛因，甲○○叫乙○○送海洛因來賣我。」，「（問：後來你又打電話給甲○○說還要再買一包○點四公克的海洛因？）沒有。」各等語（同上偵查卷第三八頁背面、第四九頁）。嗣於原審調查時復證稱：「（問：是否有在八十八年六月五日有請丙○○買海洛因？）沒有。我的海洛因是向桃園的文龍購買的。」，「（問：當天是否有打電話給丙○○？）沒有。」，「（問：為何在警詢、偵查中均稱是透過丙○○取得甲○○的電話，而向他買海洛因，後來由乙○○送海洛因給你？）在警詢筆錄中，我根本沒有閱讀就簽名了。」，「（問：是否認識丁○○、甲○○等人？）我不認識，也沒見過他們，只是當天再警察局看過而已，、、。」，「（問：是否是丙○○叫乙○○送海洛因給你？）我不知道，、、」，「（問：甲○○的名字電話是丙○○告訴你的或是如何得知？）是別人告訴我的。」，「（辯護人詰問：別人是指何人？）我無法確定是何人，是聽到風聲說的。」各等語在卷（原審卷第一宗第一四三頁至第一四八頁）；是依證人戊○○之前後證詞可知，其於警詢中先是供稱向同案被告丙○○欲購買毒品海洛因；後於偵查中則改稱，係其打電話向同案被告甲○○購買三千元之海洛因云云；其先後供稱欲購買毒品海洛因之對像亦先後不一；而且於原審亦證稱其根本不認識被告丁○○與同案被告甲○○等人，亦未打電話給丙○○請丙○○購買毒品海洛因等情，已如上述；由此可見，證人戊○○之證詞前後不一而有矛盾；何況證人戊○○並未提及有關其本人係向被告丁○○之供詞，可見實難認定被告丁○○確有販賣毒品海洛因給予證人戊○○之證據。
㈤、同案被告乙○○於警詢時雖供稱：「警方前往搜索時，我與丙○○、己○○、、、、等人同處。丙○○叫我送海洛因到中園街五十八號三樓給戊○○，查獲的海洛因、電話卡、安非他命殘渣袋等物，我不知道何人的。」（同上偵查卷第一九頁背面）；嗣於偵查中則供稱：「（問：查獲的海洛因、安非他命殘渣袋等何人的？）海洛因是甲○○叫我幫他送給戊○○的，安非他命殘渣袋不知是誰的。」，「（問：你幫甲○○送海洛因有無好處？）沒有。
」，「（問：你有無和丙○○、己○○一起賣海洛因？）沒有。」；「（問：在清水街三三三號三樓查到的○點四公克海洛因誰的？）是甲○○當天下午叫我拿去給戊○○的，但還沒有拿去，同一天我先前已經有拿一包零點三公克的海洛因去給戊○○，也是甲○○叫其我拿去的，我送去回來後，甲○○又拿一包零點四公克海洛因要我送去給戊○○。」，「（問：警訊中為何說是丙○○叫你拿給戊○○的？）因我和甲○○不熟，所以甲○○是透過丙○○來找我，叫我幫他送。」，「（問：你送零點三公克海洛因給戊○○，是否有拿到錢？）有，但我忘了多少錢，我有轉交給甲○○。」，「（當場除了戊○○有買海洛因外，己○○、丙○○及你有無向甲○○、丁○○買海洛因？）沒有。」各等語在卷（同上偵查卷第三七頁正面、背面；第四四頁正面、背面）。是由同案被告乙○○於警詢供稱係丙○○叫其送海洛因給戊○○；惟於偵查中先則供稱係甲○○叫其送海洛因給戊○○的等語，可知乙○○先後供詞不一互相矛盾而有瑕疵；何況其既稱與甲○○不熟，則甲○○豈會透過丙○○找不熟悉的同案被告乙○○送毒品海洛因，顯與常情事理有違；由此可見，同案被告乙○○前開警詢或偵查中之供詞前後矛盾，顯有瑕疵，自難資為認定被告丁○○有販賣毒品海洛因給予戊○○之依據。
㈥、綜上調查，本件公訴人所舉之前開證人即同案被告甲○○、丙○○、乙○○、證人己○○與戊○○等人於警詢及偵查中之供詞、證詞既有如前所述之矛盾、不符及明顯瑕疵之處，自難以上揭等人之於警詢或偵查中有瑕疵之供詞與證詞即遽以資為認定被告丁○○有販賣毒品海洛因給與己○○及戊○○之罪證；揆諸前開判例說明，自不得遽論被告丁○○涉犯有毒品危害防制條例第四條第一項共同販賣第一級毒品罪責；惟查被告丁○○係將毒品海洛因無償提供交付轉讓與己○○施用，已如前述；故公訴人起訴認為被告丁○○對於己○○該部分係犯毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪行云云尚有誤會，起訴法條應予變更；另查並無積極確切事證足以證明被告丁○○確有如公訴人起訴所指稱販賣第一級毒品海洛因給予戊○○之犯行，本應為無罪之諭知，惟公訴人認為前開不能證明犯罪部分與前揭已起訴有罪部分有連續犯裁判上一罪之關係，故不另為無罪判決之諭知，併此敘明。
貳、被告甲○○無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告甲○○與丁○○（丁○○經檢察官起訴共同販賣第一級毒品海洛因部分，業經本院改判連續轉讓第一級毒品，處有期徒刑一年二月）基於概括之犯意，意圖營利，於民國八十八年六月五日下午三時三十分許，共同駕駛車號00︱二六八八號自小客車前往台北縣○○鎮○○街○○○號三樓找丙○○（綽號阿猴，涉犯共同幫助施用第一級毒品罪，經原審判處有期徒刑拾月後，丙○○不服提起上訴，隨後於本院撤回上訴確定）與己○○（綽號阿遠）兜售海洛因與電話卡，被告甲○○與丁○○在該址，先將一包第一級毒品海洛因（毛重約０．四公克），以新台幣（下同）一千元之價格販賣予己○○後，適有第三人戊○○（另案偵辦）打電話前來詢問丙○○是否有海洛因可買？丙○○即基於幫助被告甲○○與丁○○販賣海洛因之犯意，居間引介戊○○與被告甲○○當場以電話達成海洛因之買賣交易，由被告甲○○與丁○○將一包海洛因（毛重約０．三公克），以三千元之價格販賣予戊○○。丙○○則囑託在場亦基於幫助被告甲○○與丁○○販賣海洛因犯意之乙○○（涉犯共同幫助施用第一級毒品罪，經原審判處有期徒刑捌月後，乙○○不服提起上訴，隨後於本院撤回上訴確定），於當日將一包海洛因送至台北縣○○鎮○○街○○○號三樓，販賣予戊○○，並代為收受價款三千元。嗣於八十八年六月五日下午四時四十分許，經警在台北縣○○鎮○○路二０七之五號前，臨檢被告甲○○與丁○○所駕駛ＧＣ︱二六八八號自小客車，當場查獲海洛因三包毛重四公克、分裝空袋二十二個，循線於台北縣○○鎮○○街○○○號○○○鎮○○街○○○號三樓查獲丙○○、己○○、乙○○及戊○○，並扣得海洛因二包（毛重
０．四公克及０．三公克）。因認被告甲○○涉犯有共同連續違反毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。
二、本件公訴人認為被告甲○○犯有毒品危害防制條例第四條第一項共同販賣第一級毒品罪嫌，無非係以：（一）、同案被告丙○○、乙○○之指證。（二）、證人戊○○於警詢、偵查中之證述。（三）、被告甲○○於警訊之指述與第一次偵查中供承係與丁○○拿海洛因販賣予丙○○及己○○等情，資為被告甲○○涉犯有本件販賣第一級毒品海洛因之罪證。惟訊據甲○○則堅決否認有販賣毒品海洛之犯行，辯稱：（一）、其本人並不認識戊○○也未接過戊○○電話。當時其與同案被告丁○○開車○○○鎮○○路純粹是要販賣手機給綽號『阿奇』之陳佑奇男子，嗣因路不熟故請丁○○帶路。迨於其開車快抵三峽交流道時，丁○○的手機作響，嗣丁○○於講完電話後，即囑咐其開車○○○鎮○○街丙○○前開三樓住處。當時其不知同案被告丁○○至該處有何用意；隨後經其停車完畢其亦跟著上丙○○前開三樓住處，嗣於上樓後看到丙○○家中約有
三、四人，且丙○○手中有拿白色粉末一包。迨經過約二十分鐘其本人接到『阿奇』的電話，問其何時可到他大同路住處，當時其回答說約十五分鐘至二十分鐘；隨後其告知同案被告丁○○該『阿奇』之男子有打電話，故丁○○旋與其本人離開丙○○前開三樓住處，由其開車載同案被告丁○○前○○○鎮○○路該『阿奇』之住處，惟於車抵達該『阿奇』住處巷子路口時即被警察逮捕。
（二）、當時警察在渠等車上查獲自小客車前座右邊的置物箱內之咖啡色手提小皮包內，而該咖啡色手提小皮包是丁○○的，當時丁○○上車時，便將該咖啡色手提小皮包放自小客車駕駛座旁之前座置物箱內；故為警查獲之海洛因是在丁○○的咖啡色手提小皮包內搜出的，其本人身上並無海洛因；而己○○與丙○○的海洛因是誰給的其本人並不知情。當時其與丁○○是欲販賣行動電話給該綽號『阿奇』之男子；當日其本身帶有二支行動電話，一支廠牌是startec，另一支廠牌則是小海豚，手機號碼為0000000000號，當時該手機正在使用中。其與丁○○前○○○鎮○○路該處欲找綽號『阿奇』之男子，是因該「阿奇」之男子曾以電話聯絡其本人欲購買中古手機，故其本人才與丁○○共同開車前去。（三）、其本人並不認識戊○○亦未接過戊○○的電話，且未販賣海洛因給戊○○；其本人只見過丙○○一次面，丙○○並不知道其本人的行動電話號碼，如何與其本人聯絡。前開證人或同案被告己○○、乙○○、丙○○等人，其本人只認識陳佑奇，且亦僅見過一次面，知道綽號而已。（四）、當時其與丁○○被警查獲逮捕時，警察問其本人於查獲前至何處，並要其會同警方一同前往，其便帶警前往丙○○前開三樓處，才查獲丙○○、己○○、乙○○等三人。而戊○○被查獲係因丙○○、己○○、乙○○於被警查獲後，可能是乙○○等人向警方供出，戊○○才被查出。經查：
㈠、證人己○○於前開警詢中並未供稱指述被告甲○○有與同案被告丁○○共同販賣其毒品海洛因等情，此有證人己○○警詢筆錄可稽（同上八十八年偵字第一四二六四號偵查卷第十頁至第十一頁）；且於檢察官第一次偵訊時亦明確供稱，甲○○與丁○○二人並未販賣毒品海洛因給與其本人等情，亦見前述（同上第一四二六四號偵查卷第三十八頁）。再者，被告丁○○係依證人己○○之要求，將毒品海洛因無償提供交付轉讓與己○○免費施用，並非販賣毒品海洛因給與己○○，已於本判決理由欄壹第七段（一）詳予敘明，已見前述。由此可見，自難遽認被告甲○○確有販賣毒品海洛因與己○○之犯行至明。
㈡、同案被告丙○○於前開警詢中亦未供稱指述被告甲○○有與同案被告丁○○共同販賣其毒品海洛因一節，亦有被告丙○○警詢筆錄可稽（同上八十八年偵字第一四二六四號偵查卷第七頁至第九頁）；嗣於檢察官第一次偵訊時亦明確供稱，甲○○與丁○○二人並未販賣毒品海洛因給與其本人等情，亦見前述（同上第一四二六四號偵查卷第三十六頁背面、第三七頁）；可知同案被告丙○○之供詞前後不一而有瑕疵。
㈢、又同案被告乙○○於警詢供稱係丙○○叫其送海洛因給戊○○；惟於偵查中先則供稱係甲○○叫其送海洛因給戊○○的等語，前已敘及；可知乙○○先後供詞不一互相矛盾而有瑕疵；何況其既稱與甲○○不熟，則被告甲○○豈會透過丙○○找不熟悉的同案被告乙○○送毒品海洛因，顯與常情事理有違；由此可見，同案被告乙○○前開警詢或偵查中之供詞前後矛盾，顯有瑕疵各等情，已如上述（本判決理由欄壹第七段（五）已詳予敘明），自難據為被告甲○○販賣毒品海洛因給予證人戊○○之罪證。
㈣、證人戊○○其於警詢中先是供稱向同案被告丙○○欲購買毒品海洛因；後於偵查中則改稱，係其打電話向同案被告甲○○購買三千元之海洛因云云；其先後供稱欲購買毒品海洛因之對像亦先後不一；而且於原審亦證稱其根本不認識被告丁○○與同案被告甲○○等人，亦未打電話給丙○○請丙○○購買毒品海洛因等情，前亦敘明；由此可見，證人戊○○之證詞前後不一而有矛盾，此亦於本判決理由欄壹第七段（四）已詳予敘明，已如前述；由此可見實難認定被告甲○○確有與丁○○共同販賣毒品海洛因給與證人戊○○之證據。
三、綜上調查，被告辯稱並未與同案被告丁○○共同販賣毒品海洛因給與己○○及戊○○等情應可採信。揆諸首揭判例說明，自難遽論被告甲○○以販賣毒品海洛因罪責；此外又查無其他積極事證足認被告甲○○有何其他犯行，因不能證明被告犯罪，自應為其無罪判決之諭知。
參、對於被告二人上訴與原審判決之判斷：
一、被告丁○○部分：
㈠、本件被告丁○○連續轉讓第一級毒品海洛因犯行，事證明確，已如前述；原審經調查結果，認不能證明被告丁○○有販賣毒品海洛因給與戊○○部分，就該部分不另為無罪之諭知，固非無見；惟查，原審疏未詳查，誤認被告丁○○有販賣毒品海洛因一小包一千元給與己○○施用一節，遽論被告丁○○以違反毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪刑，其認事用法尚有未洽；被告丁○○以其並未販賣毒品海洛因給與己○○為由提起上訴，為有理由。原判決關於被告丁○○部分既有上開可議與不當之處，顯屬無可維持，應由本院將該部分撤銷改判。爰審酌被告丁○○連續轉讓第一級毒品海洛因次數與其數量並非鉅大，情節尚非嚴重，且於犯後已於本院坦認犯行，已有悔意，態度良好等一切情狀，改判處如主文第二項所示有期徒刑一年二月，以示懲儆。
㈡、沒收銷燬部分：
１、如事實欄第二段所示經警自被告丁○○咖啡色手提小皮包內查獲如附表壹所示之第一級毒品海洛因二小包（驗餘合計淨重０點九二公克；八十八年度偵字第一四二六四號偵查卷第五四頁），係被告丁○○所有經查獲之毒品，自應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定宣告沒收銷燬。同上如事實欄第二段所示經警自被告丁○○咖啡色手提小皮包內查獲如附表貳編號１、所示之供稀釋毒品海洛因所用之白色葡萄糖粉末一小包（驗餘淨重二點四八公克；八十八年度偵字第一四二六四號偵查卷第五四頁）為被告丁○○所有供犯本件轉讓毒品海洛因所用之物；另查獲如事實欄第二段所示之分裝袋二十二個（如附表貳編號２、所示；即臺灣桃園地方法院檢察署八十八年度保管字第五二八三號扣押物品清單編號三，見本院卷第一宗第二四三頁）為被告丁○○所有供本案分裝毒品海洛因所用之物各等情，業據被告丁○○供承在卷，均係供犯罪所用之物，均依刑法第三十八條第一項第二款宣告沒收之。
２、如事實欄第二段所示經警查獲之前開現款三萬一千零八百元、行動電話三支（其中一支為丁○○所有，另外二支為甲○○所有，二支其中之一支行動電話是甲○○欲出售與綽號「阿奇」之陳佑奇）、行動電話卡二十七張與行有關，辯稱前開現款三萬一千零八百元係販賣電話卡之款項；行動電話三支，其中一支為被告丁○○所有，另外二支為同案被告甲○○所有（其中之一支行動電話為王國欲出售與綽號「阿奇」之陳佑奇）；行動電話卡二十七張為被告丁○○所有；之陳佑奇各等情，經訊之同案被告甲○○亦無法證明上開現款、行動電話三支、行動電話卡二十七張與因上揭現款、行動電話三支、行動電話卡二十七張與經調查結果，尚無確切證據足認與本案轉讓第一級毒品海洛因有關，復與本案並無關連，故不於本案宣告沒收之，附此敘明。
３、有關於如事實欄第三段所述經警自己○○身上扣得其先前由被告丁○○無償提供轉讓之毒品海洛因一小包（驗餘淨重０點一九公克），係己○○所有供施用毒品海洛因所用之物，與本件轉讓毒品海洛因無關；該一小包毒品海洛因自應於己○○施用毒品案件由檢察官另行依法妥適處理；至於同由警自同案被告丙○○先前施用安非他命所遺留之安非他命殘渣袋一只，亦與本件轉讓毒品海洛因無關，亦應由檢察官另行依法妥適處理；又經警自同案被告丙○○扣得其向被告丁○○購買之電話卡一張，與本件轉讓毒品海洛因案件無關，且非違禁物，自不得宣告沒收，合併敘明。
４、有關於如事實欄第四段所述經警扣得戊○○所有向不詳姓名者所購得供施用之毒品海一小包（驗餘淨重０點０三公克）與戊○○所有供施用第一級毒品海洛因所用之注射針筒、分裝吸管各乙支，係戊○○所有供施用第一級毒品海洛因所用之物，與本件轉讓毒品海洛因無關；上開物品亦應於劉世偉施用毒品案件由檢察官另行依法妥適處理，併此敘明。
二、被告甲○○部分：本件關於被告甲○○被訴販賣第一級毒品海洛因案件部分，，經查無積極確切證據足以證明被告甲○○確有與同案被告丁○○共同販賣與己○○及戊○○施用，自不得遽論被告甲○○以販賣第一級毒品罪責等情，已如前述；原審經調查結果，認不能證明被告甲○○有販賣毒品海洛因給與己○○部分，就該部分不另為無罪之諭知，固非無見；惟查，原審疏未詳查，誤認被告甲○○有販賣毒品海洛因一小包三千元給與戊○○施用一節，遽論被告甲○○以違反毒品危害防制條例第四條第一項販賣第一級毒品罪刑，其認事用法尚有未洽；被告甲○○以其並未販賣毒品海洛因給與戊○○為由提起上訴，為有理由。原判決關於被告甲○○部分既有上開可議與不當之處，顯屬無可維持，應由本院將該部分撤銷改判如主文第三項所示為無罪之判決。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第三百零一條第一項、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第八條第一項、第十八條第一項前段、刑法第十一條前段、第五十六條、第三十八條第一項第二款，判決如主文。
本案經檢察官周志榮到庭執行職務。
中華民國九十二年十一月十三日
臺灣高等法院刑事第二十三庭
審判長法官黃瑞華
法官宋祺法官陳坤地右正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官陳建邦中華民國九十三年七月二十七日附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第八條轉讓第一級毒品者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。
轉讓第二級毒品者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣七十萬元以下罰金。
轉讓第三級毒品者，處三年以下有期徒刑，得併科新臺幣三十萬元以下罰金。
轉讓第四級毒品者，處一年以下有期徒刑，得併科新臺幣十萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。
轉讓毒品達一定數量者，加重其刑至二分之一，其標準由行政院定之。
附表壹、第一級毒品海洛因貳小包（驗餘合計淨重零點玖貳公克）。
附表貳、
１、白色葡萄糖粉末壹小包（驗餘淨重貳點肆捌公克）。
２、分裝袋貳拾貳個。