裁判字號：最高法院103年台上字第404號刑事判決
裁判日期：民國103年02月12日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
最高法院刑事判決一○三年度台上字第四○四號上訴人 洪百祿 選任辯護人 蔡念辛 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服台灣高等法院高雄分院中華民國一○二年十一月二十八日第二審判決（一○二年度上訴字第八一九號，起訴案號：台灣屏東地方法院檢察署九十九年度偵字第二六二五號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。本件原審審理結果，認上訴人洪百祿有其判決事實欄所載於民國九十八年九月十五日下午某時，以新台幣（下同）九萬八千元之價格，販賣甲基安非他命三包予 黃炳元 之犯行明確，因而撤銷第一審諭知上訴人無罪之判決，改判論上訴人以販賣第二級毒品罪，處有期徒刑八年，暨諭知相關沒收之從刑，業已綜核全部卷證資料，詳加斟酌論斷，敘明其所憑之證據及認定之理由，對上訴人否認犯罪所辯各節，如何係飾卸之詞，均無可採，亦詳加說明指駁，所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，從形式上觀察，難認有何違背法令情形。
二、上訴人不服原判決提起上訴略稱：原判決僅以證人 張義郎 、黃炳元二人之證述，即認定上訴人有本件犯行，惟查其二人於警詢及偵查中雖曾指認上訴人有販賣毒品犯行，然於第一審審理中張義郎改稱，當天上訴人於電話中說其沒有甲基安非他命，要聯絡其朋友拿過去，要其等與其朋友接洽即可，後來由上訴人之朋友單獨到場後與黃炳元完成交易，上訴人並未到場等語。黃炳元亦證稱，伊未清楚看到販賣毒品給伊之人，無法指認上訴人是否為販賣甲基安非他命給伊之人，警、偵時亦無法指認等語。張義郎、黃炳元二人前後之指述均不一，且案發前後張義郎與上訴人之通聯紀錄僅有其二人曾通聯之事實，並無法作為上訴人曾販賣甲基安非他命之補強證據，另原審未查明上訴人究竟有無親臨交易現場？係成立牙保禁藥或販賣第二級毒品罪？原判決認定事實顯然違反證據法則，並有理由矛盾、調查證據未盡之違誤等語。
三、惟查：㈠證據之取捨、證明力之判斷及事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即不違法，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無許當事人任憑主觀妄指為違法，而資為合法之第三審上訴理由。原判決依憑上訴人自承於民國九十八年九月十四日、十五日曾與張義郎通訊聯絡由張義郎介紹有關買賣甲基安非他命之事情，證人張義郎、黃炳元等二人於警詢、偵查中之證述，佐以通聯紀錄，與扣押筆錄、扣押物目錄表、內政部警政署刑事警察局鑑定書，復有上訴人所有之0000000000號行動電話扣案等證據資料，經綜合判斷，認上訴人有販賣甲基安非他命之犯意及犯行。所為論斷，核與證據法則無違，且屬事實審法院依憑卷內證據所為判斷之適法職權行使。又證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院本得依其自由心證予以斟酌，若其基本事實之陳述與真實性無礙時，仍非不得予以採信，非謂一有不符或矛盾，即認其全部均為不可採信。本件張義郎、黃炳元二人於警詢及偵查中均指認上訴人有販賣甲基安非他命予黃炳元之犯行，然於第一審審理中張義郎改稱，當天上訴人於電話中說其沒有甲基安非他命，要聯絡其朋友拿過去，要其等與其朋友接洽即可，後來由上訴人之朋友單獨至現場與黃炳元完成交易，上訴人並未到場等語（第一審卷二第一四二、一四三頁）。黃炳元亦證稱，其未看清楚與伊交易毒品之人，無法指認上訴人是否為販賣甲基安非他命給伊之人，警、偵時亦無法指認上訴人等語（第一審卷二第一四六頁）。張義郎、黃炳元二人指述雖均先後不一，惟原判決綜合其二人於警詢、偵查及第一審審理中之供稱內容，參酌卷附之通聯紀錄、鑑定書，佐以扣案之上訴人所有行動電話，綜合研判認定張義郎、黃炳元二人於警詢、偵查中之證言可採，核與經驗法則、論理法則均無違背，自無判決違反證據法則之違失；又原判決既已認定上訴人係單獨販賣甲基安非他命予黃炳元，自無再調查上訴人是否親臨現場，是否僅成立居間牙保禁藥罪之必要，亦無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤，是上訴意旨相關之指摘，均非合法上訴第三審之理由。㈡其他上訴意旨或對原審採證認事職權之適法行使，或就原判決已論斷明白之事項，任意指摘，或對部分不影響事實認定與判決結果之枝節問題，仍為單純事實之爭辯，均難認係具體指摘之適法上訴第三審理由，應認本件上訴違背法律上之程式，予以駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段，判決如主文。
中華民國一○三年二月十二日
最高法院刑事第八庭
審判長法官王居財
法官郭毓洲法官呂永福法官林恆吉法官林清鈞本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○三年二月十八日
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