裁判字號：臺灣高等法院臺南分院103年家上字第59號民事判決
裁判日期：民國104年01月27日
裁判案由：離婚
臺灣高等法院臺南分院民事判決103年度家上字第59號上訴人 高銘岳 訴訟代理人 吳炳輝 律師被上訴人 鄭依蓮 訴訟代理人 白裕棋 律師(法扶)上列當事人間請求離婚事件，上訴人對於民國103年9月3日臺灣雲林地方法院第一審判決（103年度婚字第73號）提起上訴，本院於104年1月13日言詞辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、
（一）按臺灣地區人民與大陸地區人民間之民事事件，除本條例另有規定外，適用臺灣地區之法律，又判決離婚之事由，依臺灣地區之法律，臺灣地區與大陸地區人民關係條例第41條第1項、第52條第2項分別定有明文。查本件上訴人為臺灣地區之人民，而被上訴人為大陸地區之人民，依前揭規定，本件離婚事件，自應適用中華民國法律，合先敘明。
（二）次按數家事訴訟事件，或家事訴訟事件及家事非訟事件請求之基礎事實相牽連者，得於第一審或第二審言詞辯論終結前為請求之變更、追加或為反請求，此觀家事事件法第41條第2項規定自明。上訴人於原審依民法第1052條第1項第5款規定，訴請離婚，於本院審理中追加依民法第1052條第2項規定訴請離婚，依上開規定，即應准許。
二、上訴人主張：
（一）被上訴人為大陸地區人民。兩造於民國（下同）101年6月12日結婚，現婚姻關係存續中，被上訴人於101年09月17日入境後，僅在伊之老家住約2、3個晚上，即與伊在雲林縣斗六市○○路租屋居住二個月左右，嗣被上訴人即藉故要前往台北淡水工作，此後即不知去向，前經伊聲請並由原審法院103年度家婚聲字第4號裁定被上訴人應履行同居之義務，惟被上訴人至今仍未履行同居之義務，顯係惡意遺棄在繼續狀態中，爰依民法第1052條第1項第5款之規定訴請離婚。
（二）被上訴人自從建成路租屋處離去後，即未曾返家與伊共同生活，分居迄今，各行其是，形同陌路，兩造於婚姻共同生活中之情愛基礎顯然已喪失，可認兩造已無相互扶持共同建立和諧美滿家庭之意願，兩造之婚姻已生破綻，客觀上確實難以繼續維持婚姻生活，且顯無回復之希望，而其責任，被上訴人應負較大之責任，爰追加併依民法第1052條第2項之規定訴請離婚。
三、被上訴人則以下列等語，資為抗辯：
（一）伊婚後至上訴人老家住3晚後，即與上訴人在斗六租屋居住2至3月，雙方並未協議婚後之住處為何，租屋期間迄今上訴人均未給付伊生活費用，且上訴人因未定期給付租金予房東，連伊生病就醫的錢也不給，伊迫於無奈，始陸續至淡水、台東擔任臨時性工作，伊102年4月26日自大陸返回台灣，上訴人卻無故拒絕伊返回同住，且不願與伊協調婚後之住所地，甚至將伊原持有之「0000－000000」門號手機停用，伊因此只好暫居友人家中，陸續再至台東馬祖等地工作。伊因擔心上訴人找不到被上訴人所住地區及工作地點，遂多次以「0000－000000」門號手機簡訊通知上訴人至何處工作，且何時回到斗六等事實，伊因生活需外出工作，無法於上訴人老家與上訴人同居，伊願意與上訴人二人於老家以外租居同居，伊主觀上並無拒絕與上訴人同居之意思，與惡意遺棄之要件不符。。
（二）兩造僅因共同住所尚未達成共識，難認婚姻關係已達重大破綻程度，上訴人於二審訴訟期間，曾數次至○○○鎮○○街租屋處作訪，並表明願搬來與伊同住，且於103年12月7日簡訊通知伊「我這邊打理好就會過去」，上訴人嗣後反悔，顯係上訴人拒絕與伊同住，難認伊有何惡意遺棄之事由外，伊亦非雙方婚姻破綻之主要歸責者。
四、原審為上訴人敗訴判決，上訴人不服，提起上訴，並追加依民法第1052條第2項之規定訴請離婚。
五、不爭之事實下列之事實，為兩造所不爭，堪信為真實：
（一）兩造於101年6月12日結婚，現婚姻關係存續中。
（二）被上訴人於101年9月17日入境後，與上訴人在雲林縣斗六市○○路租屋居住2個月左右，此後即前往台北淡水、台東等地工作，兩造僅在上訴人之老家即雲林縣古坑鄉共同居住約2至3日，被上訴人隨後於102年3月07日返回大陸，繼於同年4月26日返回台灣，並先後在雲林縣斗六市及斗南鎮等地區居住，並未與上訴人同居共同生活，經上訴人聲請並由雲林地方法院103年度家婚聲字第4號裁定被上訴人應履行同居之義務確定。
六、爭點及本院判斷
（一）本件之爭點１被上訴人在客觀上是否已有拒絕同居之事實？上訴人及其
母親有無拒絕被上訴人履行同居義務？被上訴人有無惡意遺棄上訴人於繼續狀態中？２上訴人依民法第1052條第1項第5款、第2項請求離婚，有
無理由？
（二）本院之判斷１被上訴人在客觀上是否已有拒絕同居之事實？上訴人及其
母親有無拒絕被上訴人履行同居義務？被上訴人有無惡意遺棄上訴人於繼續狀態中？上訴人依民法第1052條第1項第5款規定請求離婚，有無理由？①按夫妻之一方以惡意遺棄他方在繼續狀態中者，他方得向法院請求離婚，民法第1052條第1項第5款定有明文。
夫妻互負同居之義務，但有不能同居之正當理由者，不在此限，民法第1001條固有規定。惟惡意遺棄之要件，須客觀上有拒絕同居之事實，且主觀上要有拒絕同居之意欲，始構成惡意遺棄之離婚要件。準此，倘客觀上已有拒絕同居之事實，然主觀上有不能同居之正當理由者，即與民法第1052條第1項第5款所定之惡意遺棄他方在繼續狀態中之要件有間。又夫妻之一方於同居之訴判決確定後，仍不履行同居，在此狀態繼續存在中，而又無不能同居之正當理由者。應認有民法第1052條第1項第5款之情形，於同居之訴判決確定後，如有正當理由不能盡同居義務者，當難遽准夫妻一方據為離婚理由（最高法院49年台上字第1233號判例參照）。
②上訴人於結婚前後雖均設籍於雲林縣古坑鄉之老家，惟
依不爭之事實（二）所示，被上訴人於101年9月17日入境後，與上訴人在雲林縣斗六市○○路租屋居住2個月左右，此後即前往台北淡水、台東等地工作，兩造僅在上訴人之老家即雲林縣古坑鄉共同居住約2至3日，被上訴人隨後於102年3月07日返回大陸，繼於同年4月26日返回台灣，並先後在雲林縣斗六市及斗南鎮等地區居住，並未與上訴人同居共同生活，經上訴人聲請並由雲林地方法院103年度家婚聲字第4號裁定被上訴人應履行同居之義務確定。被上訴人至今仍居住在斗南地區之同事家，而未履行同居之義務，固然可以認為被上訴人在客觀上有拒絕同居之事實。
③被上訴人於102年04月26日返回台灣地區後，於102年6
月3日至103年6月2日期間，在雲林縣斗六市○○路○○號1樓之1租屋居住，並於102年8月8日至103年1月14日期間，受僱從事櫃檯管理及雜務工作，有被上訴人提出之證明書及租賃契約書可佐（見原審卷第59至65頁）。從兩造歷次陳述之內容以觀，被上訴人確有賺錢還債、及滿足自己生活費開銷等需求，因而有在外工作及賺錢之必要。被上訴人於上訴人居住之古坑鄉老家處，未能得到及滿足生活費等需求，參酌市區就業便利及工作關係等因素，選擇租屋於斗六市區居住，並就近工作以賺取生活費，其理由不能謂非正當。
④被上訴人於原審（103年8月6日）言詞辯論時辯稱：「
其前一次開庭後（指103年06月25日）調解，上訴人說不讓被上訴人回去，後續被上訴人打電話，上訴人說他媽媽說要我們兩人離婚，叫被上訴人不要回去」等語。上訴人當日則表示：「因我母親反對，所以談不下去」等語，顯見上訴人就兩造之婚事，尊重其母親意見。而證人 張士珠 （上訴人母親）於原審證稱：「她在家裡住一兩天就說要去住外面，我沒有阻擋，原本好好的，兒子說她要去外面工作，兒子載她去車站，之後我打電話叫她回來，她不回來，我說如果這樣要去外面賺錢，這種婚姻不必要．．．家裡不住要住外面，這樣怎麼當媳婦，我兒子本來住斗六，後來才回到老家，因為媳婦說要到外面賺錢所以兒子才回來．．．我反對再試行調解。」等語（見原審卷第32、33頁）。從上述兩造所述內容及證人張士珠之證詞觀察，被上訴人前因工作關係離家，輾轉前往台北淡水、台東、上訴人古坑老家、再往台東等地工作，已難獲上訴人諒解或再度接納，上訴人及其母親顯然有拒絕被上訴人返家之意思，是上訴人以被上訴人不履行同居義務，再以其有惡意遺棄上訴人在繼續狀態中為由，請求離婚，尚有未合。
⑤再者，上訴人主張：「其有一次（指102年05月初）前
往雲林縣斗六火車站，跟被上訴人見面後，前去汽車旅館休息一個多鐘頭，再去移民署把失蹤人口申報銷案，再去古坑綠色隧道一個公園講話，上訴人表示被上訴人出去半年了，如果被上訴人願意回家，上訴人會去跟上訴人的媽媽解釋，上訴人的媽媽她會接受，但被上訴人她說不要，她說她去外面工作比較自由，之後要上訴人載她到成大（指成大醫院）的一個巷子，被上訴人說她的朋友住在那邊，停車後，上訴人最後一次問被上訴人她說：你堅持不回家？她說不要，她下車前，上訴人跟她說後面兩包行李（指原置放於雲林縣古坑鄉上訴人老家之被上訴人行李兩包）是你的，妳自己提下車」等語；被上訴人對此辯稱：「102年04月底回台後，同年05月初其欲回古坑老家，才知上訴人已將被上訴人申報失蹤人口，上訴人不讓被上訴人回家，並將被上訴人放在老家之其餘行李及衣物全部拖出來，在斗六火車站見面時，全部丟給被上訴人，叫被上訴人自己回大陸或是去找朋友」等語。兩造前述之陳述，除是否有拒絕被上訴人回家爭執外，其餘大致相符。惟上訴人前往斗六火車站與被上訴人會面前，已事先整理被上訴人置放於上訴人老家之行李兩箱前往，當被上訴人未同意返回古坑鄉老家居住時，即要被上訴人提走行李，意即不讓被上訴人將其物品繼續置放於古坑鄉老家，進而不讓被上訴人回去古坑鄉老家意圖明顯。準此，上訴人請求被上訴人履行同居義務，再以被上訴人不履行同居而有惡意遺棄為由，請求判決離婚，顯然未盡協力促成履行同居之環境，至為明確。
⑥綜上所述，上訴人聲請並由原審法院103年度家婚聲字
第4號裁定被上訴人應履行同居之義務確定，被上訴人至今仍居住斗南地區之同事家，而未履行同居之義務，在客觀上固然有拒絕同居之事實；惟上訴人居住之古坑鄉老家，未能滿足被上訴人賺取生活費等之需求，參酌被上訴人從大陸地區隻身來台，確有賺錢還債及滿足自己生活費開銷等需求，因而其有選擇在外工作及賺錢必要。被上訴人選擇在雲林縣斗六市地區方便工作及居住，而未返回上訴人之古坑鄉老家居住，應認有正當理由。上訴人未協力促成履行同居之環境，而以被上訴人不履行同居之義務，認有惡意遺棄上訴人在繼續狀態中為由，依民法第1052條第1項第5款之規定，請求離婚，為無理由，應予駁回。
２上訴人依民法第1052條第2項規定請求離婚，有無理由？
①按有民法第1052條第1項以外之重大事由，難以維持婚
姻者，夫妻之一方得請求離婚。但其事由應由夫妻之一方負責者，僅他方得請求離婚，民法第1052條第2項定有明文。關於「難以維持婚姻之重大事由」，其判斷之標準為婚姻是否已生破綻而無回復之希望。而婚姻是否已生破綻無回復之希望，則應依客觀之標準，即難以維持婚姻之事實，是否已達於倘處於同一境況，任何人均將喪失維持婚姻意欲之程度而定。
②經查：兩造僅因共同住所尚未達成共識而分居至今致衍
生本件訴訟，惟上訴人於本院審理期間，曾數次至被上訴○○○鎮○○街租屋處作訪，並表明願搬去與被上訴人同住，且於103年12月7日簡訊通知被上訴人「我這邊打理好就會過去」，此有被上訴人所提被上證三在卷可稽（見本院卷第87頁），上訴人亦自認該簡訊為其所發（見本院卷第77頁背面），雖上訴人嗣後反悔，然仍足認兩造間於婚姻共同生活中之情愛基礎及相互扶持共同建立和諧美滿家庭之意願，尚未全然喪失，即難謂兩造之婚姻已生破綻，客觀上難以繼續維持婚姻生活，且顯無回復之希望。依前開說明，本件即與「難以維持婚姻之重大事由」之要件並不該當，上訴人依民法第1052條第2項規定請求離婚，即屬無據。
七、綜上所述，上訴人依民法第1052條第1項第5款規定請求離婚，為無理由，應予駁回。原審為上訴人敗訴判決，於法尚無不合。上訴意旨指摘原判決不當，併追加依民法第1052條第2項規定請求離婚，求為廢棄改判，均為無理由，其上訴應予駁回。
八、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及證據資料，核與本件判決結果不生影響，不予一一論述，併予敘明。
九、據上論結，本件上訴為無理由，追加之訴亦為無理由，依家事事件法第51條、民事訴訟法第463條、第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國104年1月27日
家事法庭審判長法官丁振昌
法官王金龍法官蔡勝雄上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提出理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項（詳附註）所定關係之釋明文書影本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國104年1月27日
書記官呂宬樂【附註】民事訴訟法第466條之1：
⑴對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
⑵上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人
為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
民事訴訟法第466條之2第1項：
上訴人無資力委任訴訟代理人者，得依訴訟救助之規定，聲請第三審法院為之選任律師為其訴訟代理人。