裁判字號：臺灣新北地方法院103年侵訴字第51號刑事判決
裁判日期：民國104年04月13日
裁判案由：妨害性自主
臺灣新北地方法院刑事判決103年度侵訴字第51號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告莊瑞發選任辯護人何威儀律師（財團法人法律扶助基金會）上列被告因妨害性自主案件，經檢察官提起公訴（102年度偵字第22062號），本院判決如下：
主文甲○○對未滿十四歲之男子犯強制猥褻罪，共貳罪，各處有期徒刑參年拾月。應執行有期徒刑陸年。
事實
一、甲○○於民國102年7月22日接近17時許，行經新北市○○區○○路0段00巷00○00號旁公園空地，見代號0000-000000A號男童（00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱A男）、代號0000-000000B號男童（00年0月生，真實姓名年籍均詳卷，下稱B男）兄弟2人在該處玩耍，乃上前攀談，得知
A男就讀國小二年級（即將要升三年級）、B男則是就讀幼稚園中班，因認該2男童年幼可欺，竟意圖滿足一己性欲，基於對未滿14歲男子強制猥褻之犯意，違反A男意願，抓住
A男之手臂，再伸手脫下A男之內、外褲，以手自A男身後往前撫摸A男之生殖器及臀部，以此方式對A男強制猥褻1次得逞；復另行起意，基於對未滿7歲男子強制猥褻之犯意，違反B男意願，抓住B男之手臂，另伸手脫下B男之內、外褲，以手自B男身後往前撫摸B男之生殖器及臀部，以此方式對B男強制猥褻1次得逞，後旋即離去。嗣A男、B男見適有在附近公園旁處理其他案件之新北市政府警察局樹林分局山佳派出所警員丙○○、 劉漢忠 出現，A男遂向渠2人告稱：「有人脫我褲子」等語，後A男、B男又於當日17時45分許向下班返家之母親即代號0000-000000C號女子（真實姓名年籍均詳卷，下稱C女）告以上情，C女遂帶同A男、
B男報警處理，而循線查悉上情。
二、案經A男、B男、C女訴由新北市政府警察局樹林分局移請臺灣新北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：
一、按性侵害犯罪防治法所稱性侵害犯罪，係指觸犯刑法第221條至第227條、第228條、第229條、第332條第2項第2款、第334條第2款、第348條第2項第1款及其特別法之罪；又行政機關、司法機關及軍法機關所製作必須公示之文書，不得揭露被害人之姓名、出生年月日、住居所及其他足資識別被害人身分之資訊，性侵害犯罪防治法第2條第1項、第12條第2項分別定有明文。另性侵害犯罪防治法第12條所定其他足資識別被害人身分之資訊，包括被害人照片或影像、聲音、住址、親屬姓名或其關係、就讀學校與班級或工作場所等個人基本資料，性侵害犯罪防治法施行細則第6條亦有明文。本件被告甲○○所犯係屬性侵害犯罪防治法所稱之性侵害犯罪，因本院所製作之本案判決係屬必須公示之文書，為避免被害人身分遭揭露，依上開規定，對於告訴人A男、B男、C女等之姓名、年籍資料等足資識別身分之資訊，均予以隱匿，合先敘明。
二、證據能力方面：
㈠、證人即告訴人A男、B男於警詢中之證述，具有證據能力：
⑴、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定
者外，不得作為證據。被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述，具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據。刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。又按刑事訴訟法第159條之2所謂「前後陳述不符」，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異。又「證明犯罪事實之存否所必要」，係指因無法再從同一陳述者取得證言，而有利用原陳述之必要性；只要認為該陳述係屬與犯罪事實存否相關，並為證明該事實之必要性即可。而是否「具有可信之特別情況」，應依陳述時之外部客觀情況觀察，凡足以令人相信該陳述，虛偽之危險性不高，另綜合該陳述是否受到外力影響，陳述人之觀察、記憶、表達是否正確等各項因素而為判斷（最高法院99年度臺上字第8255號、98年度臺上字第3011號判決意旨參照）。查本件證人A男於102年7月28日警詢中之陳述，係屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，依刑事訴訟法第159條之規定屬傳聞證據，本應排除其警詢證述之證據能力，惟證人A男經本院傳喚到庭證述後，對於詰問及訊問內容，數次表示「不記得了」、「有點忘記了」等語，有審判筆錄在卷為憑，核與其於警詢時之證述情節，前後略有不同，本院審酌其於警詢時之證述內容，與本件被告涉及犯罪之事實密切相關，且其係於案發之初接受警詢，距離案發日僅約6日，而其於本院審理中證述之時點（即104年3月23日），則距離案發時點已相隔約1年又8月餘之久，就一般社會生活常情而言，自係案發之初記憶較清晰，由此堪認證人A男於警詢證述之內容，顯較其於本院審理中證述時有更鮮明之記憶，可信程度自然較高，揆諸首揭裁判意旨，堪認證人A男於警詢之證述，符合刑事訴訟法第159條之2之規定，應認具有證據能力。
⑵、次按「被害人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、
司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：到庭後因身心壓力於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述者。」，性侵害犯罪防制法第17條定有明文。查，觀之證人B男之偵查筆錄可知，其於偵訊時曾表示：「我不敢講（證人B男不想伸手示範）」等語（見偵卷第27頁筆錄）；又本院於104年3月23日審理期日再次傳喚其到庭，其就詰問及訊問內容，多以：搔頭、沈默、「ㄜ...ㄜ...」、「忘記了」等方式回答，有審判筆錄附卷可參（見本院卷第74至77頁），堪認證人B男已因身心壓力，而有於訊問或詰問時無法為完全之陳述或拒絕陳述之情形。再徵諸其於警詢時製作之筆錄，係由社工人員陪同報警，距離案發之際較近，記憶自較清晰深刻，且對於事件始末之陳述較為完整，筆錄記載乃一問一答之方式，其程序之合法性及任意性，均已確保，所述內容較諸本院審理時詳細，且為認定起訴犯罪事實存否所必要，依上開規定，屬於刑事訴訟法規定傳聞法則之法定例外情形，自具有證據能力。
⑶、是被告之辯護人否認證人A男、B男於警詢時之證述之證據能力，自非可採。
㈡、證人即告訴人A男、B男於偵查中之證述，均無證據能力：按被害人乃被告以外之人，本質上屬於證人，其陳述被害經過，亦應依人證之法定偵查、審判程序具結，方得作為證據（最高法院93年度臺上字第6578號判例參照）。又按除有不得令其具結之法定事由外，證人應命具結，刑事訴訟法第18
6條前段定有明文。對於不令具結之證人，應告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，同法第187條第2項亦有明文規定。質言之，若認係屬證人，應命其具結，倘有對之應不命其具結者，亦應告以當具實陳述，不得匿、飾、增、減，其所踐行之程序方稱適法。若未於訊問前或訊問後命其具結，或對不命具結之人未告以當據實陳述，不得匿、飾、增、減，又未說明不得命其具結之原因，仍踐行證據調查程序，並遽行採取該項證言資為裁判之基礎，自亦不能謂非違法（最高法院87年度臺上字第2021號判決意旨參照）。查證人即告訴人A男、B男本質上屬於證人，渠等於102年9月13日檢察官偵訊時，均尚未滿16歲，依刑事訴訟法第186條第1項第1款規定，不得令其具結，然據上開偵查筆錄所載以觀（詳見偵卷第26至28頁），均未見檢察官曾依刑事訴訟法第18
7條第2項規定，對此等不命具結之證人，告以當具實陳述，不得匿、飾、增、減之情，是依上開判例意旨及說明，證人A男、B男於上開偵查中之陳述，均難認有證據能力。
㈢、末按刑事訴訟法第159條第1項固規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。惟同法第159條之5亦明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」，其立法意旨在基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格，屬於傳聞法則之一環，基本原理在於保障被告之訴訟防禦反對詰問權。是若被告對於證據之真正、確實，根本不加反對，完全認同者，即無特加保障之必要，不生所謂剝奪反對詰問權之問題（最高法院102年度臺上字第309號判決意旨參照）。又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度臺上字第3533號、94年度臺上字第2976號判決意旨參照）。經查，本案被告甲○○、辯護人及檢察官於本院準備程序期日，除就上開證人
A男、B男之警詢及偵訊證述之證據能力有所爭執外，對於其餘下列經本院調查之證據方法，均表示對於證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之下列證據方法於言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，本院復審酌該等證據作成時之情況，認應無違法或不當情事，與本案待證事實間具有相當之關聯性，以之作為證據應屬適當，是揆諸上開說明，應認本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。
貳、實體部分：
一、訊據被告甲○○固坦承：伊有於上揭時間、地點，去跟證人
A男、B男講話，伊知道證人A男準備要升國小三年級、證人B男就讀幼稚園中班等事實（見本院卷第29頁反面、第74頁、第84頁），惟矢口否認有何強制猥褻犯行，辯稱：伊當時只有對證人B男搔癢，是搔腰部的位置，並沒有對證人A男、B男為起訴書所載之犯行云云。辯護人則為被告辯護稱：本件被告有於上揭時間行經該處空地，並與證人A男、B男搭話而得知渠2人之年紀，惟並無撫摸證人A男、B男生殖器及臀部之行為；如果有，證人A男、B男應該會印象非常深刻，但證人B男在法院審理時均證稱不知道、不記得、沒有等語，可見並無此事；又證人A男、B男僅向警察告稱有人脫他們的褲子，但並沒有詳細陳述被告之犯行，足見確無此事等語。經查：
㈠、被告於102年7月22日接近17時許，行經新北市○○區○○路0段00巷00○00號旁空地，見證人A男、B男兄弟2人在該處玩耍，乃上前攀談，得知證人A男就讀國小二年級（即將要升三年級）、證人B男則是就讀幼稚園中班等情，為被告所自承不諱，且證人A男係00年0月生、證人B男係00年
0月生乙節，亦有代號與真實姓名對照表2份（見偵卷彌封證物袋）、全戶戶籍資料（完整姓名）查詢結果2份（見本院不得閱覽卷）存卷可查，是證人A男、B男於本案發生時（102年7月22日），分別僅係甫滿8歲、5歲之幼童，自堪認定。
㈡、次查，上揭事實，業據證人即告訴人A男、B男均於警詢時證述：「我（即A男，下同）滿8歲，未滿9歲；B男滿5歲，未滿6歲，102年7月22日16時接近17時許，我跟B男在我們家外面靠近公園的地方遭1個伯伯脫掉我們的褲子，然後用他的右手摸我們的生殖器與肛門，伯伯摸很久後，他就自己跑走了；後來我們看到公園對面的工廠前面有2名騎機車的警察，我們就跑過去跟警察講；我們回到家後，等媽媽下班回到家，也有跟媽媽說；指認犯罪嫌疑人紀錄表編號
3之人就是那個伯伯（按即被告）；當時我們很害怕，有嚇到；被告從B男後方雙手抓住B男的手臂，假裝要將B男推下鐵欄杆，然後就將B男的褲子脫掉，用右手玩弄B男的生殖器及肛門後，再來抓住我的手臂，假裝要將我推下鐵欄杆，然後又把我的褲子脫掉，用右手玩弄我的生殖器及肛門；被告這樣做是違反我們的意願的，我們有去亞東醫院驗傷，有開立診斷證明書；（以下以人偶實際表演）被告當時是先從B男後方將B男的褲子（連內褲）脫掉後，用他的右手抓
B男的肛門，再從後面往前抓B男的生殖器及陰囊，被告弄完B男後，再到我的後方將我的褲子（連內褲）脫掉後，用他的右手抓我的肛門，再從我屁股後面往前抓我的生殖器及陰囊。」等語綦詳（見偵卷第5至7頁）；證人A男復於10
4年3月23日本院審理時證稱：「我曾在公園看到過在庭的阿伯（按即被告），看到的時間不記得了；阿伯有問我現在幾歲，當時我跟B男在公園玩，旁邊沒有其他人，後來阿伯用手摸我的重要部位，也就是我尿尿的地方，阿伯是用手伸進我的褲子裡面摸我尿尿的地方，是伸到內褲裡面，阿伯是從後面摸我；阿伯也有摸B男，他是先摸我，再摸B男；我有看到阿伯摸B男，他也是用手伸進B男褲子裡面摸B男尿尿的地方；後來我們看到一個警察，他是騎摩托車來的，B男就跑去跟警察叔叔說；阿伯也有摸我跟B男的屁股；（以下為證人A男以娃娃示範被告之動作：證人A男起立，將娃娃背對著他，以手將娃娃褲子向下拉，然後以手伸進去褲子裡面，從屁股向前摸）；我在警察局講的有記錯的情形，就是我現在想起來，阿伯是先摸我，然後才摸B男的；阿伯在脫我褲子摸我時，我有說『不要弄我』，可是阿伯不聽；B男也有伸手去推開阿伯。」等語明確（見本院卷第67至74頁），證人B男亦於同日審理時證稱：「我有看過在庭的阿伯
1次；（問：有沒有在公園裡面看過阿伯？）ㄜ...ㄜ...ㄜ...（證人B男在隔離室內不斷搔頭，並回頭看母親C女）忘記了；（問：被告在庭你會不會害怕？會不會不敢回答？）（證人B男點頭）；（審判長諭請被告暫先退庭）；（問：有沒有在公園看過剛剛在庭的阿伯？）有；我有印象有被人脫褲子；我之前沒有說謊，都有講實話。」等語（見本院卷第74至77頁），復有案發現場指認照片共2張、案發現場GOOGLE地圖1份、案發現場照片共10張、案發現場相對位置錄影光碟1份附卷為憑（見偵卷彌封證物袋、偵卷第42至44頁）。此外，並有新北市政府警察局樹林分局指認犯罪嫌疑人紀錄表在卷可證（見偵卷第10頁），堪認證人A男、B男前揭所述「阿伯（或伯伯）」之人確係被告無訛。又證人
A男、B男於案發時分別年僅8歲、5歲，均為思慮純真、智識尚淺之幼童，佐以被告自承：「我不認識A男與B男的母親C女，只有在3月份見面過1次，見面時我與C女完全沒有爭執或吵架；我以前沒有見過A男與B男的父親，只有今天開庭看到1次，我跟他沒有吵過架，也完全沒有過節。
」等語（見本院卷第83頁正反面），衡情證人A男、B男應無誣攀被告之理由與動機、亦無受親長影響而為虛偽證述之可能，況倘非證人A男、B男親身經歷上開情事，實難想像渠等對於被告係由後向前撫摸生殖器及肛門等部分一情，均可為前後一致之證述，由此益徵證人A男、B男上開所言係屬真實。
㈢、又證人A男、B男於案發後即於102年7月28日前往亞東紀念醫院驗傷，醫師診斷渠2人均有「陰囊及肛門疼痛」之情，此有亞東紀念醫院診斷證明書、病歷資料各2份附卷可證（見偵卷彌封證物袋）， 觀渠 等之傷勢位置核與證人A男、
B男所述上開情節相符，足徵證人A男、B男前開證詞，洵堪採信。
㈣、按性侵被害幼童之證言非無證據能力，惟應有補強證據要求之必要性（最高法院63年臺上字第3501號判例參照）。此之補強證據，必須係與被害幼童陳述被害之經過有關連性，但與幼童證言不具同一性之別一證據，始具適格性。查證人即案發後於現場附近出現之警員丙○○於102年10月16日偵訊時到庭具結證稱：「我是山佳派出所警員，102年7月22日下午4時許，我在新北市○○區○○路0段00巷00○00號旁公園空地鐵皮屋工廠，因勤務中心通報那裡有警報器在響，疑似有人闖入，而我是巡邏勤務，所以我接到通報就跟證人即警員劉漢忠一起過去，我們各騎一台機車過去；到那邊看見工廠保全到場，我們就詢問一下保全，並在四周查看，旁邊就有一個小朋友（按指證人B男）從公園跑過來跟我說『叔叔有人脫我褲子』，他並以手指公園對面方向，他沒有講具體地址，只有用手指，我問他認不認識脫你褲子的那個人？他正要回答時，有一個比較高的小朋友（按指證人A男），看起來是前一個小朋友的哥哥，跑過來，跟我們說沒事沒事，然後就把比較小的小朋友拉走；我現在記得小朋友是說有人脫他褲子，沒有具體說被摸身體的部分。」等語（見偵卷第35頁正反面），復於本院審理時到庭具結證稱：「我於96年1月至104年1月任職山佳派出所，102年7月22日我有在新北市○○區○○路0段00巷00○00號旁的公園出現，原本是勤務中心通報有案件需處理，所以我就跟證人劉漢忠一起前往，我們是一人騎一台摩托車前往，後來有一個小朋友來跟我說『剛剛有一個人脫我褲子』，我要詢問時，旁邊有一個比較高的小朋友，可能是他哥哥吧，就把比較矮的小朋友拉走了，並說沒事沒事，小朋友有用手指一個方向說他可以帶我們去找那個脫他褲子的人。」等語一致（見本院卷第78至81頁），核與證人即警員劉漢忠於偵訊時具結證稱：
「我是山佳派出所警員，102年7月22日下午4時許，我有前往新北市○○區○○路0段00巷00○00號旁公園空地，當時我跟證人丙○○接到通報說該處有鈴聲在響，請我們過去看，我跟他原本在巡邏，所以就兩個人騎2台機車一起過去，過去之後，我們查證報案人說有人試圖闖進去，但人已經跑掉了；後來有一個小朋友從公園跑過來，是小男生，他跟證人丙○○說『警察叔叔，剛才有人在隔壁公園脫我褲子』，我當時人在旁邊，我上前問小朋友住哪邊？知道脫你褲子的這個人嗎？他說他知道脫他褲子的人住哪裡，要帶我們去找他，小朋友說的地方不是一個具體地址，我現在想不起來他用的描述是什麼，我當下是認為應該有這個地方，因為小朋友應該不會無緣無故說謊，我們本來要請小朋友帶我們去看那個地方，但之後有另外一個比較大的小朋友跑過來，他跟比較小的小朋友說我們沒有證據，我們不要報案，之後大的小朋友就把小的小朋友拉走；我現在已經不記得小朋友當時使用的描述是哪些話語，但印象中小朋友的意思應該是指叔叔或阿伯之類的男性中年人。」等語相符（見偵卷第35頁反面至第36頁），本院審酌證人丙○○、劉漢忠均為派出所警員，與被告或告訴人A男、B男均無任何親屬情誼關係，立場中立客觀，所述復前後一致、互核相符，應堪採信。是觀諸證人B男有於案發後，立即向路過巡邏員警求助，並告稱「有人脫我褲子」等語，衡與一般性侵害被害人事後反應相當，益徵證人A男、B男前揭證述係屬真實。再查，證人即A男、B男之母親C女於102年7月28日警詢時證稱：「
102年7月22日17時45分許，我兒子即A男、B男告訴我，他們遭陌生男子脫褲子，並用他的右手玩弄他們的生殖器及肛門，小朋友吃完晚餐後，我就帶A男、B男一起至山佳派出所報案，但因當天派出所的陳姓員警說他找不到嫌疑人，讓我留下我的聯絡方式，他明天再與我聯繫，但他一直都沒有跟我聯絡，直到同年月25日晚上我到派出所去找他，他才說最近很忙，忘記了，他馬上聯絡嫌疑人請他到派出所處理，但嫌疑人說他在三峽打零工，所以陳姓員警跟他約同年月28日13時再到派出所處理，所以我們今天才由山佳派出所員警陪同到亞東紀念醫院驗傷；A男、B男說案發當天嫌疑人身上穿的就像是今天所穿的黃色背心上衣、白色短褲、襪子及布鞋。」等語（見偵卷第8頁正反面），復於偵訊時證稱：「102年7月22日我於下午5點10分下班回到家時，B男跟我說『公園裡有一個阿伯脫我的褲子』，我說好、我們吃飽飯再過去，吃飽之後大約晚上8點多，我就帶A男、B男走路去山佳派出所，警察留我的電話說會找被告，我等了一天，到星期四我再去派出所，警察說打電話找被告，被告說他等一下要上班，我跟警察說剛剛才看到被告在附近，被告應該沒有要上班，警察就說那約禮拜天下午1點在派出所談。」等語（見偵卷第28頁），以及於本院審理時指稱：「事發後隔天禮拜六，我騎摩托車要去作禮拜時，我有在公園遇到被告，我問他『你確定有沒有做這件事？一句話，有或沒有？有，你就趕快承認，你不要在那邊說謊，我不想再有別的小孩遇害、發生這種事情』，之後被告跟我說『有，我有摸』，當時還沒製作警詢筆錄，我說你有做，就要誠心誠意跟我小孩道歉，我不希望再有下一個被害人，被告跟我承認之後，隔天中午要去警察局作筆錄時，我跟被告說『你要自己坦白跟警察說有這件事情』，被告也回答我說『好，我會講』。」等語（見本院卷第77頁反面），核與證人即警員陳騰堉於偵訊時具結證述：「我是山佳派出所警員，102年7月22日當天晚上C女有跟小孩子們來報案，小朋友意思是說被騷擾，小朋友說被摸下體，當時只有一個比較大的小孩講這件事，媽媽陳述的比較多，媽媽說大概知道是誰，她之前有看過那個人；之後我有聯絡被告，隔幾天後中午，我約雙方一起過來，這時比較小的弟弟（即B男）也說他也有被摸下體，我確認完這件事後，就帶他們去亞東紀念醫院驗傷；當天是被告第一次過來，他其實有承認，102年7月28日在派出所時，被告本來要寫悔過書。」等語相符（見偵卷第36頁正反面），足見證人C女所述渠等係於案發當日晚間即報警處理、被告於案發後曾自承犯行等情，並非子虛，實足為不利於被告之認定。
㈤、又被告脫下證人A男、B男之內外褲，以手由後向前撫摸渠
2人之生殖器及肛門之行為，客觀上足以引起一般人之性慾，主觀上亦為滿足被告性慾之目的，自屬猥褻行為無訛。次按刑法第16章妨害性自主罪章於88年4月21日修正公布，依同法第227條立法理由及該次修正之立法過程中，在審查會通過修正第221條等條文之理由說明，可知刑法第227條第
2項對於未滿14歲之男女為猥褻罪，係以「行為人與未滿14歲之男女『合意』為猥褻」為構成要件，倘與未滿14歲之男女非合意而為性交者，自不得論以該項之罪。是刑法第227條第2項對於未滿14歲之男女為猥褻罪，既須行為人與未滿14歲之男女有猥褻之「合意」，則自以該未滿14歲之男女有意思能力，且經其同意行為人為猥褻行為者，始足當之。至意思能力之有無，本應就個案審查以判定其行為是否有效，始符實際。未滿7歲之幼童，雖不得謂為全無意思能力，然確有意思能力與否，實際上頗不易證明，故民法第13條第1項規定「未滿7歲之未成年人，無行為能力」，以防無益之爭論；此觀諸該條之立法理由自明。未滿7歲之男女，依民法第13條第1項之規定，既無行為能力，即將之概作無意思能力處理，則應認未滿7歲之男女並無合意行為人為猥褻行為之意思能力。至於7歲以上未滿14歲之男女，應係民法第13條第2項所定之限制行為能力人，並非無行為能力之人；自應認其有表達合意為猥褻與否之意思能力。是若被告對7歲以上未滿14歲之被害人非合意而為猥褻行為，或被害人係未滿7歲者，則基於對未滿14歲男女之保護，應認被告對於被害人為猥褻行為，所為均已妨害被害人「性自主決定」之意思自由，均屬「以違反被害人意願之方法」而為，自應論以刑法第222條第1項第2款之加重違反意願性交罪（最高法院99年度第7次刑事庭會議決議參照）。經查，本件證人
A男係00年0月生、證人B男係00年0月生，業如前述，證人A男、B男於本案發生時（102年7月22日），分別僅係甫滿8歲、5歲之幼童，從外觀亦可知悉渠等為稚齡幼童，加之被告迭次自承：伊知道證人A男準備要升國小三年級、證人B男就讀幼稚園中班等情（見本院卷第29頁反面、第74頁、第84頁），則被告對於證人B男乃未滿7歲、證人A男乃7歲以上未滿14歲一節，要無不知之理；另關於被告以手撫摸證人A男、B男生殖器及肛門均係違反渠2人之意願而以強制手段為之，亦據證人A男於警詢及本院審理時證稱：
當時伊等很害怕，有嚇到；被告先後抓住伊等的手臂；被告在脫伊褲子摸伊時，伊有說『不要弄我』，可是被告不聽；
B男也有伸手去推開被告等語明確，詳如前述，明確表達自身意願及負面感受之用詞，足徵證人A男、B男斯時並未同意被告以手撫摸渠等之生殖器、肛門至明，是被告上開猥褻行為，核均屬違反被害人之意願無訛。辯護人辯稱：本案充其量只構成刑法第227條第2項之對未滿14歲之人為猥褻行為罪嫌云云，要屬無據。
㈥、再按證人之陳述有部分前後不符或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，仍應本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部不可信，最高法院95年度臺上字第2335號判決意旨可資參照。又同一證人前後證言雖略有出入，此乃細節未交代清楚，或描述用語不同，省略片段情節，或紀錄之詳簡有異所致，倘其主要陳述一致，應得採為裁判之基礎，亦有最高法院95年臺上字第782號判決意旨可參。查，觀諸證人A男於警詢時係證述：被告先對證人B男為前開犯行，後對其為前開犯行等情，然於本院審理時改稱：伊在警詢時有記錯的情形，被告是先摸伊，然後才摸證人B男等語（見本院卷第72頁反面）；證人B男則於本院審理時就詰問問題多半回答：不知道、不記得了、沒有等語（見本院卷第74至77頁），本院審酌證人A男、B男分別僅係8歲、5歲之稚齡幼童，本難與具備通常智識程度、社會歷練，有充分記憶、理解、表達能力之成年人等同而視，從而，要求渠等確實記憶遭性侵害之時間及一切細節，已屬勉強；且被害人就犯罪情狀之描述，繫諸其對事件之感受、理解、記憶及陳述能力等因素，往往對於枝微末節無法完整連貫呈現，受創後又因不欲一再陳述或回憶遭性侵害情節等因素，或因詢（訊）問人之詢（訊）問方式及技巧，致被害人陳述細節略有不一，或有疏漏，實與常情無違；何況證人B男尚有不願回答之明顯表現等情，有審判筆錄附卷可稽（見本院卷第77頁），則證人B男因心智年幼、表達敘事能力及語言辨識能力不足，或措辭能力不佳，暨不願回憶不愉快之記憶，致於本院審理時 泰半 回答：不知道、不記得了、沒有等語，即與常情無悖，至證人A男經確實回憶後，釐清證述其於警詢時證稱之先後順序有誤等語，亦與情理無違。且參以證人A男前開歷次證述，對於其等有遭被告強制猥褻之基本事實之陳述始終未變，證人A男、B男所述情節復有前揭數項補強證據可佐，是自難僅以此遽謂證人A男、B男之證言無憑信性，被告之辯護人此部分主張，自非有理。
㈦、況按測謊鑑定，係依一般人在說謊時，會產生遲疑、緊張、恐懼、不安等心理波動現象，乃利用測謊儀器將受測者之上開情緒波動反應情形加以紀錄，用以判別受測者所供述之真實性，倘受測者愈想壓抑其謊言所產生之情緒，在測謊儀器上會愈產生明顯之情緒波動反應，反之，則無此不實之波動反應。從而測謊鑑定結果，如就否認犯罪之陳述有不實之情緒波動反應；或就指證犯罪之陳述無不實反應，自得供為判斷被告或證人是否說謊之參考。查本案於審理中經徵得被告之同意後，委請法務部調查局對被告為測謊鑑定，以「熟悉測試法（TheAcquaintanceTest）」檢測其生理圖譜反應正常，並使其熟悉測試流程及問卷內容後，再以「美國空軍修正一般問題技術（AF-MGQT）」測得，所得生理圖譜經分析比對，鑑定結果為：被告就「你有沒有撫摸A男的生殖器？答：沒有。」、「你有沒有撫摸A男的臀部？答：沒有。」「你有沒有撫摸B男的生殖器？答：沒有。」「你有沒有脫下B男的褲子？答：沒有。」等問題，均呈現「不實反應」，此有法務部調查局103年7月28日調科參字第00000000000號測謊鑑定報告書暨測謊過程參考資料各1份在卷可按（見本院卷第41至54頁），益徵被告辯稱：伊只有對證人B男搔癢，是搔腰部的位置，並沒有對證人A男、B男為起訴書所載之犯行云云，顯係事後為脫免刑責之飾卸之詞，毫無可採。
㈧、綜上所述，本案事證明確，被告及辯護人上開辯詞，均不足採。被告有分別如事實欄所示之犯行，均堪認定，皆應予依法論科。
二、論罪科刑：
㈠、核被告上開2次所為，均係犯刑法第224條之1之對未滿14歲之男子犯強制猥褻罪。被告上開2次犯行，顯係各別起意，行為互殊，被害人不同，自應分論併罰。又被告所犯上開
2罪，均以被害人之年齡為未滿14歲為其處罰之特別要件，自無再依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之特別規定予以加重處罰之餘地，併此敘明。
㈡、爰審酌被告無視告訴人A男、B男均年紀甚幼，性自主意識尚未發展，僅為滿足個人性慾，竟對告訴人A男、B男分別為前開強制猥褻之行為，戕害告訴人A男、B男之身心健全成長，行為可訾，應予非難，迄今均未賠償告訴人A男、B男、C女之損害，復矢口否認犯行，毫無悔意，態度不佳，兼衡被告前除82年間賭博案前科外，並無其他前科之素行，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，暨其自陳為國中畢業之教育程度、無業而經濟小康之生活狀況（見偵卷第2頁調查筆錄受詢問人欄資料、本院卷第85頁）、犯罪動機、目的、手段、所生損害，暨公訴檢察官就被告上開犯行，分別具體求刑有期徒刑4年（告訴人A男部分）、4年
3月（告訴人B男部分）稍嫌過重等一切情狀，分別量處如
主文所示之刑，並定其應執行之刑，以資懲儆。據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第224條之1、第51條第5款，判決如主文。
本案經檢察官蔡逸品到庭執行職務。
中華民國104年4月13日
刑事第十六庭審判長法官饒金鳳
法官陳昭筠法官吳金芳以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按對造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。告訴人或被害人如對於本判決不服者，應具備理由請求檢察官上訴，其上訴期間之計算係以檢察官收受判決正本之日期為準。
書記官屠衛民中華民國104年4月13日附錄本案論罪科刑法條全文：
中華民國刑法第224條（強制猥褻罪）對於男女以強暴、脅迫、恐嚇、催眠術或其他違反其意願之方法，而為猥褻之行為者，處6月以上5年以下有期徒刑。
中華民國刑法第224條之1（加重強制猥褻罪）犯前條之罪而有第222條第1項各款情形之一者，處3年以上10年以下有期徒刑。
中華民國刑法第222條（加重強制性交罪）犯前條之罪而有下列情形之一者，處7年以上有期徒刑：
一、2人以上共同犯之者。
二、對未滿14歲之男女犯之者。
三、對精神、身體障礙或其他心智缺陷之人犯之者。
四、以藥劑犯之者。
五、對被害人施以凌虐者。
六、利用駕駛供公眾或不特定人運輸之交通工具之機會犯之者。
七、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內犯之者。
八、攜帶兇器犯之者。前項之未遂犯罰之。