裁判字號：臺灣基隆地方法院104年訴字第305號民事判決
裁判日期：民國105年10月28日
裁判案由：塗銷抵押權設定登記
臺灣基隆地方法院民事判決
104年度訴字第305號原告 簡財盛 訴訟代理人 簡宏明 律師被告 簡惠玉 上列當事人間塗銷抵押權設定登記事件，本院於民國105年9月29日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：
(一)坐落新北市○○○○段○○○○段000000000地號土地，權利範圍各1/2、6/15之土地（下合稱系爭土地）為原告所有，而於民國91年4月15日設定擔保債權總額為新臺幣（下同）1,140,000元之最高限額抵押權（下稱系爭抵押權）予被告。
(二)系爭抵押權擔保之債權，為90年間原告向被告借用新臺幣（下同）95萬元之借款（下稱系爭借款）債權，惟系爭借款債務業經原告以下列方式清償完畢：
1.97年8月間，原告將位於基隆市○○街○○號店面頂讓予訴外人 劉惠珠 價金60萬元，由劉惠珠交付予被告；另原告連同他人（只記得綽號叫 阿生 ）為發票人、票面金額為50餘萬元之支票，另加上現金10餘萬元，共73萬交予被告，三者相加共133萬元用以清償系爭借款。
2.100年3月至12月，應由原告收取之基隆市○○街○○號房屋之38萬元租金，亦由被告收取。
3.兩造之兄 簡財旺 於100年6月死亡後，兄弟姊妹約定簡財旺之勞保給付60萬元，扣除喪葬及醫療費用後均由原告取得，然上開金額共計42萬元，亦為被告侵吞未交付予原告。
4.被告曾向原告轉租房屋，租期1年，共12萬元租金未付。
5.100年10月間原告讓渡基隆市○○○路○○巷○○○○○號營業場所予訴外人 丁用蓉 所得90萬元亦由被告取走，並簽立收據（下稱系爭收據）為證。
6.原告所有之基隆市仁愛市場C棟2樓81號攤位，借名登記於被告名下，每個月攤位租金為6千元，於兩造之母生前均由被告直接交予母親作為生活費，嗣兩造之母於100年2月農曆除夕夜死亡，被告收取租金後即應交予原告，惟被告分文未給付，上開租金共計36萬元【計算式：6,000×60＝360,000】。
7.原告除以返還前揭款項之債權與對被告之系爭借款債務為抵銷外，被告既自承原告於兩造94年間對帳前已清償50萬元，且兩造間除系爭借款債權外雖有其他債權債務關係，惟該等無擔保債權之清償日均在系爭借款債權之後，前揭50萬元應先抵充系爭抵押權擔保之系爭借款債權。綜上，系爭抵押權擔保之債權金額為95萬元，原告業已返還389萬元【計算式：133+38+42+90+36+50＝389】，原告對被告已無系爭借款債務存在。
(三)系爭抵押權所擔保之債權，業已清償完畢而不存在，則系爭抵押權已無所附麗，原告自得本於所有權人之地位請求被告塗銷。
(四)聲明：被告就坐落新北市○○○○段○○○○段000000000地號土地，以新北市汐止地政事務所以091汐地字第000000號收件，於91年4月15日登記，權利範圍分別為1/2、6/15之抵押權設定登記應予塗銷。
二、被告則聲明請求駁回原告之訴，其答辯略以：
(一)原告係於90年4月10日向被告借款95萬元，兩造並簽立「借款契約書（兼作借據）」（下稱系爭借據），約定借款期間自91年4月10日起至94年6月9日止，違約金以每萬元每日10元計算，原告應提供系爭土地予被告設立擔保金額114萬元之第一順位最高限額抵押權即系爭抵押權，並自90年5月10日起每月10日攤還本金25,000元，若有一期未依約履行，即喪失期限利益，所有債務視為全部到期，原告應一次清償。惟原告對於系爭抵押權擔保之債權，即系爭借款債權95萬元，完全未清償，原告並未以其所主張之方式清償系爭借款，系爭抵押權自亦未消滅，原告不得請求塗銷系爭抵押權。
(二)原告主張已以下列方式清償系爭借款債務，被告均否認：
1.被告從未收受訴外人劉惠珠交付之現金60萬元，及原告交付合計73萬元之現金及票據。
2.被告並未收取門牌號碼基隆市○○街○○號房屋自100年3月至同年12月之租金38萬元。
3.被告之兄簡財旺於100年8月間死亡後，勞工保險給付60萬元扣除喪葬費及醫療費用後，已無剩餘，且縱有結餘42萬元，亦不應全歸原告所有。
4.被告從未向原告轉租房屋，自無租金未付。
5.原告於100年10月間將市○○○路○○巷○○○○○號之營業場所讓與他人，對價並非被告取得，系爭收據並非真正，而係被告先簽名後，訴外人 簡蕙菊 始填載內容。
6.基隆市仁愛市場C棟2樓81號之攤位係被告於82年間以60萬元對價自訴外人 呂詩琪 受讓而來，而非借用被告名義登記。
7.原告自80年起至94年間，除系爭借款債務95萬元外，尚多次向被告借款而未清償，該等債務亦未有擔保，兩造遂於94年間就無擔保債務結算，約定原告應於96年間清償，嗣因原告並未依約清償，兩造遂又於97年7月2日再次結算，並約定原告應於98年7月2日前清償全部無擔保債務即6,477,000元。
而兩造於94年間結算時，原告雖已先給付被告50萬元現金，惟該50萬元經兩造約定用於清償前揭無擔保債務，與系爭借款借務無關。
三、經查，原告於90年4月10日向被告借款95萬元，兩造並簽立「借款契約書（兼作借據）」，約定借款期間自91年4月10日起至94年6月9日止，違約金以每萬元每日10元計算，原告應提供其所有之系爭土地予被告設立擔保金額114萬元之第一順位最高限額抵押權即系爭抵押權，並自90年5月10日起每月10日攤還本金25,000元，若有一期未依約履行，即喪失期限利益，所有債務視為全部到期，原告應一次清償；及系爭土地於91年4月15日經設定擔保債權總額為114萬元、權利存續期間自91年4月10日起至95年4月9日止、權利人為被告、義務人及債務人均為原告之最高限額抵押權予被告，而系爭抵押權擔保之債權為系爭借款債權等事實，為兩造所不爭執，並有系爭借據及新北市汐止地政事務所以104年10月15日新北汐地籍字第1043815234號函附之系爭抵押權設定登記資料附卷可稽（見本院卷(一)第42頁、第27至第34頁），應堪信為真實。
四、按抵押權所擔保者為原債權、利息、遲延利息、違約金及實行抵押權之費用。但契約另有約定者，不在此限，民法第861條定有明文。又系爭抵押權設定契約所擔保之債權，不僅限於借款本金，即借額以外之違約金亦在其內，而有違約金約定者，不問其作用為懲罰抑為損害賠償額之預定，除其金額過高，經訴由法院依民法第252條規定減至相當之數額外，債務人要應照約履行，不得以約定之違約金超過法定利率甚多，為拒絕債權人聲請拍賣抵押物之藉口（最高法院50年台抗字第55號判例意旨參照）。經查，系爭抵押權擔保之債權並未約定利息及遲延利息，惟系爭借據約定原告應自90年5月起按月清償25,000元，如有一期不履行視為全部債務到期，並應給付每日按每萬元以10元計算之違約金之事實，業如前述。又查，系爭抵押權設定契約書記載「利息：無」、「遲延利息：無」、「違約金依照各個債務約所約定之違約金計收標準計算」之事實，亦有前揭系爭抵押權設定登記資料附卷可稽（見本院卷(一)第31頁），原告既未向法院請求酌減違約金揆諸前開法律規定及說明，應認系爭抵押權除擔保債權本金，亦包含每萬元每日10元計算之違約金。
五、再按當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任。但法律別有規定，或依其情形顯失公平者，不在此限，民事訴訟法第277條定有明文。又主張有積極之事實者，應就其主張事實負舉證責任；另主張法律關係發生、障礙或消滅之當事人，應就該法律關係發生、障礙及消滅所具備之特別要件負舉證責任，至就一般要件之欠缺，由他造負舉證責任。是主張已清償債務者，自應就其清償之積極事實及法律關係消滅之特別要件，由主張已清償者負舉證責任。本件原告主張其已清償全部系爭借款債務，惟為被告所否認，揆諸前揭規定及說明，自應由原告就此清償之事實，負舉證之責。
1.經查，原告主張其曾交付合計73萬元之現金及票據以清償系爭借款債務，及被告侵吞兩造之兄簡財旺之勞保給付42萬元、積欠原告12萬元租金、收取原告之基隆市仁愛市場C棟2樓81號攤位租金共36萬元未返還等事實，均未據原告提出證據舉證以實其說，其此部分主張自非可採。又查，原告主張被告向訴外人收取原告讓渡基隆市○○○路○○巷○○○○○號營業場所予丁用蓉之對價90萬元未返還之事實，固據其提出系爭收據為證（見本院卷(一)第243頁），惟系爭收據之真正為被告所否認，原告復未舉證證明該收據之真正，其主張被告收取前揭90萬元，並以對被告之返還請求權與系爭借款債務抵銷云云，亦非有理。
2.又查，原告又主張其於94年間兩造結算無擔保債務時清償之50萬元，係用以抵充系爭借款債務云云，惟為被告所否認，原告亦自承其自90年間向被告借款95萬元起，迄97年8月間止，均未清償任何系爭借款債務（見本院105年9月29日言詞辯論筆錄），是其主張其於94年間以前揭50萬元清償系爭借款債務云云，自屬無據。
3.再查，證人劉惠珠、 江淑芬 雖到庭證稱曾分別交付本應交付予原告之頂讓金60萬元、租金38萬元予被告，惟查，證人劉惠珠經本院詢以交付上開款項予被告之細節，答稱：「（問：是否記得交給被告的錢為原告託證人轉交？數量為多少？目的為何？）不清楚。因為我跟原告及被告之間金錢交易太頻繁了。我跟被告做生意要借錢，因為原、被告是兄妹關係...」、「（問：有無請被告簽收據？）一般不會。因為我們之間感覺不錯，不會特定要求收據或借據，都是口述...」、「（問：交付現金時是如何表示的？）我們之間不需要說。如果說什麼時候需要什麼錢，聯絡一下就知道要給他多少錢。」等語（見本院104年12月17日言詞辯論筆錄），而60萬元並非少數，證人明知該款項本應交付原告，竟將之逕交予被告且未於交付時指明款項名目，亦未要求被告開立收據，實與常情相違，其前揭證言是否可採已非無疑。又證人江淑芬就其是否交付押租金予原告，先稱「最後押租金有退，原告退的」，嗣又改稱「當下原告沒有跟我拿押金，我們只是形式上簽而已，實際上沒有拿」（見本院前揭言詞辯論筆錄），則其證言是否與事實相符，亦有可疑。況縱證人劉惠珠、江淑芬確分別於97年8月間、100年間交付60萬元、38萬元予被告，惟原告既迄97年8月間止，均未依系爭借據第13條約定，自90年5月10日起，每月10日清償25,000元，則系爭借款債務之違約金，僅計至97年5月9日，即已達2,427,250元【計算式：950,000元×10/10000×365日×7年＝2,427,250元】，上開98萬元顯不足清償系爭抵押權所擔保本金與違約金之全部債權，原告主張系爭借款債務經以其對被告之98萬元債權抵銷後已消滅，並據以請求塗銷系爭抵押權，難認有據。
五、從而，原告主張系爭抵押權所擔保之系爭借款債權已經清償，抵押權亦已消滅，而依民法第767條中段規定之法律關係請求被告塗銷系爭抵押權登記，為無理由，應予准許。
六、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
七、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國105年10月28日
民事庭法官姚貴美以上正本係照原本作成。
對於本件判決如有不服，應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，敘述上訴之理由，上訴於臺灣高等法院，並按他造當事人之人數附具繕本。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年10月31日
書記官翁靜儀