裁判字號：最高法院89年台上字第2906號刑事判決
裁判日期：民國89年05月25日
裁判案由：妨害公務
最高法院刑事判決八十九年度台上字第二九○六號
上訴人即被告戊○○選任辯護人 金輔政 律師上訴人即戊○○之父丁○○上訴人即被告庚○○
辛○○右一人選任辯護人 郭國益 律師上訴人即被告甲○○
乙○○己○○右一人選任辯護人 賴重堯 律師上訴人即被告丙○○右上訴人等因被告等妨害公務案件，不服台灣高等法院台南分院中華民國八十九年一月十一日第二審判決（八十八年度上訴字第一四七五號，起訴案號：台灣台南地方法院檢察署八十四年度偵字第七八八五號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於戊○○、辛○○、甲○○、乙○○、己○○、丙○○部分均撤銷，發回台灣高等法院台南分院。
庚○○、丁○○之上訴駁回。
理由撤銷發回部分：
本件原判決認定上訴人戊○○、辛○○、甲○○、乙○○、己○○、丙○○與 羅世傑 、 曾明同 （以上二人由第一審法院通緝中）、庚○○、 彭建福 於民國八十四年五月初，均係陸軍第八軍團司令部知義看守所之在押人犯。因感副所長代理時，對人犯處分不公，有意要暴動，且曾明同曾遭罰站一小時，認受不公平待遇而心情浮動，竟共同基於犯罪之意思聯絡。於同月六日下午七時四十分許，趁押區值星官廖彬良質問廖志億（業經原審法院判刑確定）何以未向其報備，即自動坐下，廖志億未予理會，正欲處理之際，曾明同藉機在後面拿起塑膠椅往地上摔，辛○○趁機以塑膠椅攻擊廖彬良之頭部及臉部，戊○○以板凳打廖彬良左手。戒護人員 高士傑 、 江昌達 見狀衝下押區欲予解圍，高士傑即遭甲○○拿板凳橫條毆擊，並勒住脖子，江昌達即迅速架開甲○○，惟遭曾明同拿起警棍偷襲左小腿而瘀青紅腫。其後庚○○、羅世傑、乙○○、己○○等人亦加入滋事，除砸毀放風場之電視機、錄影機及部分門窗、桌椅外，並毆打戒護人員廖彬良、 楊鵬聰 、 杜昌達 、 庫忠良 等人成傷，而公然聚眾對於公務員依法執行職務時施強暴等情。因而將第一審諭知戊○○、辛○○、甲○○、乙○○、己○○、丙○○無罪部分之判決撤銷，改判論處戊○○、辛○○、甲○○、乙○○、己○○、丙○○共同公然聚眾對於公務員依法執行職務時，下手實施強暴罪刑，固非無見。惟查：㈠現役軍人犯罪，由軍法機關追訴審判。但所犯為陸海空軍刑法及其特別法以外之罪，而屬刑法第六十一條所列各罪者，不在此限，國家安全法第八條第二項定有明文。又常備兵、補充兵現役在營期間，有犯罪嫌疑在羈押中已逾三個月者，或犯罪判處徒刑在執行中者，或無故離營已逾一個月者，停服現役，兵役法第二十條第一項第二款、第三款規定甚明。本件依起訴書及原審判決之記載，戊○○、辛○○、甲○○、乙○○、己○○、丙○○係犯刑法第一百三十六條第一項後段之罪，並非屬刑法第六十一條所列之罪。則其等於行為時若為現役軍人，而發覺犯罪在服役中者，應由軍法機關追訴審判。而依原判決所載，戊○○、辛○○、甲○○、乙○○、己○○、丙○○等人行為時，係前揭軍事看守所之在押人犯，則其等於行為時是否具現役軍人身分，仍非無疑；又其等是否於服役中被發覺犯罪，亦有疑義，此攸關其等是否應由軍法機關追訴審判。乃原審未向所屬軍事機關洽詢調查明白，並詳實說明其憑據，事實尚欠明確，即逕行判決，自欠允當。㈡第二審之審判，除有特別規定外，準用第一審審判之規定，故審判長調查證據完畢，應由檢察官、被告及辯護人依次辯論。而此種關於審判期日之訴訟程序，是否依法踐行，應以審判筆錄為證，刑事訴訟法第三百六十四條、第二百八十九條、第四十七條分別規定甚明。由原審審判筆錄以觀，原審審判長調查證據完畢，於檢察官論告後，並未命被告辛○○為辯論，即行宣示辯論終結（見原審卷第一六○頁背面），其所踐行之訴訟程序，顯有違誤。㈢科刑之判決書須將認定之犯罪事實詳記於事實欄，然後於理由內逐一說明其憑以認定之證據，使事實與理由兩相一致，方為合法。又刑法上之共同正犯，以有意思之聯絡及行為之分擔為要件。原判決於理由內說明戊○○、辛○○、甲○○、乙○○、己○○、庚○○與丙○○、彭建福就所為妨害公務犯行，彼此間有犯意之聯絡及行為之分擔，為共同正犯。但未於事實欄內闡述丙○○、彭建福二人與其餘戊○○等人有如何之犯意聯絡及分擔犯罪行為之實施，即逕予認定丙○○、彭建福二人與其餘戊○○等人有共同正犯關係，其理由即失所依據。㈣事實審法院未於審判期日，就被告否認犯罪有利之辯解事項與證據，予以調查，率行判決，自屬於法有違。原審以證人即同為押於上開軍事看守所之 彭普化 於軍事檢察官調查時之證述，作為戊○○、丙○○等人為本件犯行之憑據。惟據戊○○、丙○○於原審否認參與本件犯行，辯稱：彭普化有精神疾病，其所為證詞不足採信等情（見原審卷第一一三頁背面）。而己○○、庚○○亦供稱：彭普化確有精神疾病（見原審卷第一一三頁背面）。則彭普化究有無精神疾病﹖其識別能力如何﹖所為供證之憑信力如何﹖尚非全然無疑，為期發現真實，仍有深入調查之必要。乃原審未傳訊彭普化到庭，或向上開軍事看守所調取彭普化之病歷資料詳予調查釐清，即遽謂戊○○等人所為上開辯解，尚乏實據，不足採信，難謂無應於審判期日調查之證據而未予調查之違誤。㈤累犯為法定加重本刑事由之一，犯罪是否累犯，法院應依職權調查之，如未調查，遽予判決，即屬當然違背法令。本件依卷附之戊○○、乙○○、丙○○前科資料記載，戊○○曾於八十一年間犯施用毒品罪，經台灣高等法院台南分院判處有期徒刑二年，於八十二年九月二十日執行完畢；乙○○曾於七十九年間犯竊盜罪，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑五月，嗣經依中華民國八十年罪犯減刑條例減為有期徒刑二月又十五日，於八十年六月二十八日執行完畢，又於八十年間犯竊盜罪，經台灣高等法院高雄分院判處有期徒刑八月，於八十二年二月十四日執行完畢；丙○○曾於七十六年間犯竊盜罪，經台灣台南地方法院判處有期徒刑一年，緩刑五年，嗣經撤銷緩刑，於七十九年九月十日執行完畢（見偵查卷第十四、二○、二六、二七頁、第一審卷第二七四、二七五、二八六至二八八、二九○、二九一頁、原審卷第四五、四六、五五至五七頁）。乃原判決未調查說明上開前科資料之記載是否正確，亦未闡述何以未就戊○○、乙○○、丙○○論以累犯，遽行判決，要嫌速斷。以上或為上訴意旨所指摘，或為本院得依職權調查之事項。戊○○、辛○○、甲○○、乙○○、己○○、丙○○上訴意旨指摘原判決不當，非無理由，應認有發回更審之原因。
上訴駁回部分：
㈠庚○○上訴部分：
按上訴期間為十日，自送達判決後起算；又在監獄或看守所之被告，於上訴期間內向監所長官提出上訴書狀者，視為上訴期間內之上訴，刑事訴訟法第三百四十九條前段、第三百五十一條第一項規定甚明。而監所與法院間無在途期間可言，是被告在監獄或看守所，如向該監所長官提出上訴書狀，因不生扣除在途期間之問題，故必在上訴期間內提出者，始可視為上訴期間內之上訴。本件上訴人即被告庚○○因另案在國防部台南監獄執行，原審將應送達 於渠 之判決正本，囑託該監所長官於八十九年二月三日送達於渠收受，有送達證書附卷可稽（見原審卷第一九三頁）。乃庚○○延至同年二月十七日，始向該監所長官提出上訴書狀，顯已逾期，其上訴自非合法，應予駁回。
㈡ 溤世海 上訴部分：
按被告之法定代理人，得為被告之利益獨立上訴，固為刑事訴訟法第三百四十五條所明定。本件上訴人溤世海係被告戊○○之父，因戊○○妨害公務案件，不服原審所為第二審之判決，為戊○○之利益，於八十九年二月十四日獨立上訴。然戊○○係000年0月0日出生，溤世海獨立上訴時，戊○○業已成年，溤世海已無法定代理人之地位，即無獨立提起上訴之權，其上訴自非法之所許，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十五條前段、第三百九十七條、第四百零一條，判決如主文。
中華民國八十九年五月二十五日
最高法院刑事第八庭
審判長法官吳雄銘
法官池啟明法官石木欽法官郭毓洲法官吳三龍右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十九年五月三十一日