裁判字號：臺灣高等法院高雄分院105年上國字第3號民事判決
裁判日期：民國105年12月21日
裁判案由：國家賠償
臺灣高等法院高雄分院民事判決105年度上國字第3號上訴人 蘇川平 訴訟代理人 林夙慧 律師
陳宏哲 律師被上訴人陸軍軍官學校法定代理人張捷訴訟代理人蔡明樹律師上列當事人間請求國家賠償事件，上訴人對於中華民國105年5月16日臺灣高雄地方法院104年度國字第18號第一審判決提起上訴，本院於105年11月30日辯論終結，判決如下：
主文上訴駁回。
第二審訴訟費用由上訴人負擔。
事實及理由
一、上訴人起訴主張：伊於民國101年7月2日入伍，同年8月25日入學成為被上訴人之學員，於101年9月6日遭被上訴人所屬之教官賴信宏上校強迫加入橄欖球隊（於本院不再主張係遭強迫加入橄欖球隊，見本院卷第83頁），又因被上訴人所屬球隊訓練人員之不當訓練，造成伊雙膝罹患肌腱炎（下稱系爭傷勢）致疼痛難行，加上被上訴人怠於照護，使伊延誤接受治療，乃不得請假治療，惟仍無法痊癒，進而需休學返家休養，惟歷經多時治療，仍不宜跑步及劇烈運動，如天氣較寒或受風即影響走動，致雙腿受有無法回復之傷害，且已符合勞工保險失能給付標準附表所示「兩下肢三大關節中，各有一大關節嚴重喪失者」之下肢機能障礙，屬殘廢等級第6級，經換算喪失勞動能力至少為45%，以每月最低薪資新台幣（下同）20,008元計算，每月受有減少工作損失9,
004元（計算式：20008×45%＝9004，元以下四捨五入，下同），計算至65歲退休止之得工作期間約43年，並扣除中間利息，計受有工作損失計2,516,769元（於本院僅請求其中之150萬元，見本院卷第37頁）；又上訴人因系爭傷勢致精神上受有痛苦，自得請求非財產上損害120萬元（於本院僅請求其中之50萬元，見本院卷第37頁），合計3,716,769元。而上訴人前於103年6月20日以書面向賠償義務機關國防部司令部請求國家賠償，經該司令部於103年12月9日拒絕賠償，爰依國家賠償法第2條第2項（於本院主張係指該款前段規定，見本院卷第108頁）規定提起本件訴訟，聲明求為判決：㈠被上訴人應給付上訴人3,716,769元，及自10
3年6月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息；㈡願供擔保，請准宣告假執行。
二、被上訴人則以：兩造間係行政契約關係。又上訴人參加被上訴人學校橄欖球隊進行訓練，實施訓練之行為，並非公務員行使公權力之行為；且上訴人進入橄欖球隊時，與其他受訓人員所受待遇相同，被上訴人所屬訓練人員亦無進行不當訓練，致上訴人受有系爭傷勢，上訴人在受有系爭傷勢後，即停止訓練，其後來退出球隊，被上訴人亦予以尊重，是上訴人罹患系爭傷勢與橄欖球隊之訓練行為間並無因果關係，應無國家賠償法第2條第2項前段規定之適用，且系爭傷勢亦難認尚存在。再者，上訴人所提診斷證明書並未記載其所患症狀有使其「雙膝受有無法回復之傷害」、「關節機能嚴重喪失」之情形，更難謂符合勞工保險失能給付標準附表所示「兩下肢三大關節中各側分別有一大關節機能嚴重喪失」之下肢機能障礙，及其所指上開殘廢等級之喪失勞動能力情事等語置辯。答辯聲明求為判決：㈠上訴人之訴駁回。㈡如受不利判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、原審判決上訴人全部敗訴，上訴人就部分敗訴不服，提起上訴，上訴聲明求為判決：㈠原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴部分，及該部分假執行之聲請暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判均廢棄。㈡上開廢棄部分，被上訴人應給付上訴人200萬元及自103年6月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息。㈢願供擔保，請准宣告假執行。被上訴人答辯聲明：上訴駁回。（上訴人就其餘敗訴1,716,769元部分，未聲明不服而告確定）。
四、兩造不爭執事項如下：㈠上訴人於101年7月2日入伍，同年8月25日入學成為被上訴人學員。
㈡上訴人因雙膝受傷，於102年2月自被上訴人學校辦理休學。
㈢上訴人向行政法院提起退學及合併請求損害賠償部分，經高
雄高等行政法院104年度訴字第17號判決駁回上訴人之訴，上訴人不服，提起上訴，再經最高行政法院105年度判字第
269號判決駁回上訴確定。㈣被上訴人於102年1月間有開立因公負傷證明書給上訴人。
五、兩造爭執事項為：㈠被上訴人所屬人員有無施以不當訓練？上訴人是否因此受有系爭傷勢之傷害？又上訴人受傷後，被上訴人是否怠於照護及延誤使上訴人接受治療？㈡上訴人請求被上訴人負國家賠償責任，有無理由？如有理由，得請求賠償之項目、金額為何？茲分述如下：
㈠公務員於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害人
民自由或權利者，國家應負損害賠償責任，國家賠償法第2條第2項前段定有明文。因此，國家機關依國家賠償法負賠償責任，以其所屬公務員行使公權力之行為，主觀上須具有故意或過失，且具違法性為前提要件，如有欠缺任何其一，即不負損賠責任。而所謂行使公權力係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言，並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。本件被上訴人係由國防部依據軍事教育條例所設立之軍事學校，而依該條例第13條、第14條規定，教師之任用資格，依教育人員任用條例規定辦理；教官之任職條件，由國防部定之。軍事學校文職教師之權利義務，依相關教育法律辦理。軍事學校具現役軍人身分之教師，其教師資格檢定與審查及待遇等，適用教師法第2章、第5章之規定。基此，被上訴人橄欖球隊之教（練）官為被上訴人依法所任用，當具公務員之資格，應無疑問。而對於學生所為之教學、輔導、管教等措施應屬給付行政，仍屬依法行使公權力之範疇，因此如於執行職務行使公權力時，因故意或過失不法侵害學生之自由或權利者，即有國家賠償法第2條第
2項規定之適用。㈡本件上訴人主張因被上訴人之教練賴信宏交由上訴人之學長
不當訓練，致上訴人膝蓋受有系爭傷勢，被上訴人復未立即停止訓練，且怠於照護及延誤使上訴人接受治療，致系爭傷勢迄今並未痊癒，且因而減少勞動能力，自得請求被上訴人依國家賠償法第2條第2項前段規定，負國家賠償法責任云云，並提出國軍高雄總醫院診斷證明書、被上訴人出具因公負傷證明書、學員報告書之陳述為據，惟為被上訴人以前詞否認。經查：
⒈不當訓練部分：
⑴上訴人雖主張其因被上訴人人員（包括橄欖球隊教練賴信宏
及其交由學長）所為之不當訓練，致其受有系爭傷勢云云。惟查，依上訴人於原審自承當時受訓內容為：每個人都這樣操演訓練，一開始跑山坡，感覺跑三十分鐘上下，是普通跑步，沒有要求速度。跑完後休息五分鐘。接著跑禮堂台階，差不多跑三趟。接下來是交互蹲跳約30到50公尺，接著往前跑的抬膝跑步跑了30到50公尺、伏地挺身約50下，仰臥起坐。這樣訓練大概要花一個小時，約第五天後受傷，前四天訓練全部都完成，第五天訓練不確定有無做完。第一到第四天訓練時，伊體能較差，跑步會落後，有跟旁邊跑的學長講，教練沒有跟隊，學長就陪我跑，讓我放慢速度，其他訓練項目也有讓我做完，也是讓我放慢速度，教練都是在遠處看而已。我入官校之前，身體上沒有任何疾病或狀況，體檢都合格。同時受訓的其他學生沒有因受訓導致疼痛或其他身體不適，我認為講不舒服也沒有用，所以未跟教練講。後來應該是在跑山路時跑到一半就不行而完全停下來，學長來問，忘記我如何回答，學長就陪我走回去，我要求讓我休息，學長就讓我在旁邊休息。那天之後就沒有再去參加社團了（見原審卷一第179背面至182頁），是依上訴人於原審所述，足見被上訴人之學校橄欖球隊社團，雖有對加入社團之新生隊員為體能訓練，然均為相同內容之訓練，並無對上訴人為特殊要求及訓練，且當時因無其他學員反應不適，上訴人亦自承未曾向教練反應其身體不適，則被上訴人之人員即在旁陪帶上訴人跑步之學長，僅能在上訴人反應不適，無法繼續跑步後，讓其在旁休息，實難認被上訴人之教練或其他人員在進行訓練時，對上訴人有何不當訓練之情。
⑵次依證人即參加橄欖球隊隊員 林鈺祥 於原審證稱：球隊週1
到週5都會訓練，早上起床到用餐前1次、下午下課到用餐前1次、晚上7點到9點又1次，共3次。早上訓練通常以腿部為主，奇數天是做有氧運動，以跑步為主，偶數天做無氧、間歇運動，例如400公尺短程衝刺。下午訓練以球類的技術為主。晚上就是重量訓練，強化肌力，學長練的比較多就是舉重，肌力比較不足的就是仰臥起坐、伏地挺身等。跑步，就是後山要跑1圈，時間沒有特別要求。晚上的訓練會分組，有學長、學弟互相帶，但每個人做的量不一樣，當然在肌力不足的那幾組就訓練份量還是會希望做到一定的份量。我們都是團體訓練，沒有特別為新生另外設計一套訓練制度。跑步是有氧運動，蛙跳或衝刺是無氧運動，針對比較跟不上體能的隊員會跟他講說儘量跟，不會加重訓練，不會罵、也不會特別處罰、罰站。如果有人要自願離開也都尊重。不會因體能不佳而要求退隊。如果有學員跑步不適，會找一個學長把他帶回去，不會讓他跑完。下午時段訓練球技時，跑步是有氧運動，蛙跳或衝刺是無氧運動，不會摻在一起訓練。在同一個訓練的時段，有可能先進行無氧運動訓練後，再進行有氧訓練。如果有受傷，學校會協助送醫。會請醫護所先評估，如果無法處理，再開轉診單到外面。有可能在下午的時段就非主力球員另行做有氧及無氧的訓練，只是分段作，但以新入隊的新生為主等語（見原審卷二第6至14頁）。而上訴人於原審並以林鈺祥之證述及被上訴人提出之102年1月橄欖球隊學員進行訓練調查之調查報告內容作為證據（見原審卷二第15頁），顯見上訴人對證人林鈺祥之證述及調查報告書之內容應無意見。則依證人林鈺祥前開證述內容，及依調查報告所載 黃彥儒 、 王泰盛 、 謝孟錩 、 張智鈞 、 方信崴 、 溫宏鈞 、 鄭宇誠 、 郭峻呈 及 陳膺任 等人陳述之訓練內容（見原審卷一第88至94、96頁），堪認上訴人在加入橄欖球隊後，球隊之所有新進學員均跟隊並由學長帶領訓練跑步、青蛙跳、伏地挺身及基礎傳接球，即由學長帶領為基礎體能、傳球訓練，惟亦有先後進行（或摻雜進行）有氧及無氧項目訓練，但學員之訓練方式，均為相同之一般式訓練，並無對個別學生過度之訓練，是自難以此等訓練方式，遽指屬不當訓練。
⑶再者，上開調查報告乃上訴人退出橄欖球隊後，因向被上訴
人申請辦理休學靜養，故經被上訴人於102年1月間對橄欖球隊之新舊生學員進行訓練調查所製作，且製作時間係在上訴人辦理休學前，並係在兩造發生行政訴訟及本件訟爭前所為，衡情其內容應無故為有利於一方而虛偽製作之可能，且上訴人於原審即引為論據，堪信其內容應屬真實。則依上開調查報告中所載，學生黃彥儒、王泰盛、謝孟錩、張智鈞、方信崴、溫宏鈞、鄭宇誠、郭峻呈及陳膺任等人陳述上訴人當時訓練之情形（見原審卷一第88至94、96頁），已足以認定上訴人於第二週即反映膝蓋酸痛，學長令其歸入病號休息養傷，並派病號學長輔助跟隨，不必參與球隊之正常訓練，係在旁休息、見習或做手部肌肉訓練或冰敷、和緩體能訓練，第三週上訴人即因腳傷退出球隊，在連上以見習身份，部隊行也報備慢行，之後即退隊養傷；又橄欖球隊係只要身體不適，即可向學長報備先行休息，訓練受傷時，會加以冰敷嚴重可以去醫務所，並有專屬的醫藥袋和冰桶可以讓球員使用，不會讓人帶傷上球場等情，此核與上訴人於原審所陳內容亦無相悖，且上訴人於原審亦引用該調查報告內容為證，堪認該調查報告中所載之學生陳述內容，應信屬真實。基此堪信上訴人在第二週反應膝蓋不適後，確有歸入病號休養、冰敷或做簡易手部肌肉或和緩訓練，嗣並可決定退隊，難認被上訴人之人員有何實施不當訓練之情。
⑷上訴人雖於本院改稱其所指之不當訓練，不包括第一週之訓
練，係指其受傷後，第二週仍為緩和訓練，即為伏地挺身、仰臥起坐等訓練，致其膝蓋無法負荷；且其於入學前已有體檢，被上訴人即知其疑似扁平足，自應盡高度注意義務，以免其受傷，竟於第一週訓練後已知悉其受傷，仍未於第二週送至醫務所治療及休養，仍使為緩和訓練，因而加重傷勢，自屬不當訓練之過失云云（見本院卷第33、34、59、60頁）。惟查，上訴人提出之招生體格檢查表僅記載其「疑似」扁平足之詞（見本院卷第65頁），並非已判定其係扁平足；又上訴人於原審已自承其係體檢合格而入校等語（見原審卷一第181頁），足認其應認身體狀況合格，理當可接受與其他同學相同之軍事教育訓練。則上訴人在進入橄欖球隊受訓前，未曾向教官或學長告知有何應特別注意之情事，是被上訴人依一般正常方式訓練，自無不合，難認有何過失。又從事運動訓練，難免有發生運動傷害之情，此已據證人林鈺祥證述在卷（見原審卷二第7頁背面），並與常情相合，堪信屬實；且上訴人既未爭執調查報告內容真正，並引用調查報告為據，則依上開調查報告內容，既堪認定上訴人在第二週時，已掛病號休息，縱有進行上開緩和訓練，核已非屬進行膝蓋有關之訓練，且屬緩慢，應猶如一般人自我強健體魄之鍛練運動，並隨時有學長注意其狀況，及對其所陳之傷勢予以處理，且上訴人於之後第三週即停訓，其後又已退出橄欖球隊，實難認被上訴人之人員，有何使上訴人為無法負擔之不當訓練，或有何疏失可言。故上訴人此部分之主張，除與其於原審主張有所矛盾外，亦與調查報告內容有悖，亦難信為真實。從而，被上訴人既本於合理訓練內容為訓練，縱上訴人在訓練時發生系爭傷勢，惟非屬被上訴人不當訓練造成，被上訴人並無過失行為，自無負國家賠償法第2條第2項前段之責。
⒉被上訴人怠於照護及延誤使上訴人接受治療部分：
⑴上訴人固主張被上訴人有怠於照護及延誤使上訴人接受治療
，致系爭傷勢迄今仍未痊癒云云，惟查被上訴人有無怠於照護及延誤使上訴人接受治療之情形，並非屬國家賠償法第2條第2項前段之公務員「行使公權力」之範疇，故上訴人依上開規定主張被上訴人應負國家賠償責任，已屬無據。又上訴人於當時雖有系爭傷勢，惟並非即刻有生命危險之疾病，係屬得以休養或就醫治療之病狀，且上訴人自承未有明文規定應由被上訴將上訴人送醫治療之作為義務（見本院卷第74頁），自亦非屬公務員對於上訴人有應執行之職務而怠於執行者而言，即非屬國家賠償法第2條第2項後段之範疇（最高法院72年台上字第704號判例參照）。況上訴人並未提出其膝蓋無法負荷之相關資料予訓練之學長或教官（見本院卷第74頁），被上訴人之人員無從先行得知上訴人之膝蓋受傷情形，故被上訴人係在上訴人反應腿部不適後，由學長給與休息及冰敷，已如前述，且無禁止上訴人前往醫務所治療或請假外出治療，並依上訴人不爭執如調查報告所載學生陳膺任有於101年9月25日晚上7點帶上訴人至802國軍總醫院就診，但因看診人數過多，一直至9點多還沒排到，故建議上訴人可以利用週末休假期間去較好的醫院看診等情（見本院卷第117頁），堪認被上訴人之人員已就上訴人表示不適之情形，予以協助就醫或促其就醫，且上訴人亦已至被上訴人之醫務所治療肌腱炎或其他大型醫療院所如成大醫院就醫治療等情，此有卷附之醫務所之國軍治療（用藥）紀錄及健保門診申報紀錄表可稽（見本院卷第57、58頁、第42至50頁）；又依上訴人休學時之自白書之記載，全未提及被上訴人有不當操練及未使其休養、禁止其請假就醫之情，上訴人於本院亦陳稱被上訴人未禁止其請假就醫（見本院卷第34頁），堪認被上訴人應已盡其照護學生之責。況依上訴人提出之上開健保就醫門診紀錄觀之，上訴人於休學後之102年間就醫頻率，竟與上訴人在學期間即101年9月至102年2月休學前之每月門診治療頻率約4至6次相若，甚至於103年間，亦僅前往醫院就診三次，於104年間就診時，則多為牙醫門診治療，實難認系爭傷勢仍存在而無法回復之情，亦難認定被上訴人當時在上訴人受傷後，怠於照護而使其延誤治療之情。是上訴人空言主張被上訴人有怠於照護及延誤使上訴人接受治療，致系爭傷勢迄今並未痊癒云云，難認有據。
⑵至於上訴人雖請求傳訊證人謝孟錩、鄭宇誠證明上訴人被迫
加入橄欖球隊及其受有不當訓練，並於表示身體不適後，未立即給予適當休息；復聲請傳訊上訴人之母 徐淑靜 證明已去電被上訴人告知上訴人傷勢，使上訴人得前往醫務所治療或外出就醫等情（見本院卷第40頁背面），惟上訴人已於本院表示不主張其被迫加入橄欖球隊（見本院卷第83頁），又本件被上訴人並無不當訓練之情，且謝孟錩、鄭宇誠亦於調查報告中陳述當時訓練情形甚明，被上訴人亦無怠於照護上訴人或使其延誤治療之情，均已如前述，是認並無再傳訊上開證人之必要。另上訴人所舉其他國賠案件判決，核與本件案情不同，自不得比附援引，執為有利於己之論據。又上訴人於本院雖提出上證4之105年11月10日禾心診所之診斷證明書，以證上訴人因被上訴人先前不當訓練受傷，致系爭傷勢延續迄今云云（見本院卷第119、120頁），惟上開診斷證明書之病名，與系爭傷勢病名不同，難認屬同一傷勢，且由該醫囑為不宜負重及久站劇烈運動2週，即可能係屬新發生之傷勢，難認與在被上訴人就學期間之訓練有何關聯；況被上訴人並無任何疏失之不當行為，已如前述，故上訴人提出上開診斷書，亦無從為上訴人有利之認定，併此敘明。
㈢基上，本件無從認定被上訴人有不當訓練及怠於照護及延誤
使上訴人接受治療之情，則上訴人主張被上訴人有上開過失行為，故依國家賠償法第2條第2項規定，請求被上訴人就其所受系爭傷勢之損害，負國家賠償責任，自屬無據，是就其餘爭點亦無庸再行審論，併予指明。
六、綜上所述，上訴人主張受有被上訴人人員不當訓練及怠於照護及延誤使上訴人接受治療等情，均難信為真實，則上訴人以其受有系爭傷勢，且迄今未能回復傷害，依國家賠償法第
2條第2項前段規定，請求被上訴人應給付200萬元，及自
103年6月21日起至清償日止，按年息5%計算之利息，自屬無據，應予駁回。原審判決上訴人此部分敗訴，並駁回其假執行之聲請，於法尚無不合，上訴意旨指摘原審此部分判決不當，求予廢棄改判，為無理由，應駁回其上訴。兩造其餘攻防暨訴訟資料，經審酌後對本判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。
七、據上論結，本件上訴為無理由，依民事訴訟法第449條第1項、第78條，判決如主文。
中華民國105年12月21日
民事第三庭
審判長法官鄭月霞法官蘇姿月法官楊淑珍以上正本證明與原本無異。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未表明上訴理由者，應於上訴後20日內向本院提出上訴理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀，並依附註條文規定辦理。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國105年12月21日
書記官陳美虹附註：
民事訴訟法第466條之1：
對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人，但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。
上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認適當者，亦得為第三審訴訟代理人。
第1項但書及第2項情形，應於提起上訴或委任時釋明之。