裁判字號：臺灣高等法院高雄分院96年上訴字第1018號刑事判決
裁判日期：民國97年06月30日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決96年度上訴字第1018號上訴人即被告乙○○選任辯護人 尤挹華 律師
郭正鵬 律師 何曜男 律師上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣屏東地方法院95年度訴字第110號中華民國96年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方法院檢察署95年度偵字第4891號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
乙○○未經許可，持有可發射子彈具有殺傷力之空氣槍，處有期徒刑參年肆月，併科罰金新臺幣貳拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案仿步槍外型製造之空氣長槍（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）壹把、供空氣長槍使用之小型高壓鋼瓶捌瓶及彈丸壹盒，沒收。又未經許可，持有子彈，處有期徒刑陸月，併科罰金新臺幣拾萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑參月，併科罰金新臺幣伍萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，霰彈壹顆沒收。應執行有期徒刑參年陸月，併科罰金新臺幣貳拾參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日，扣案仿步槍外型製造之空氣長槍（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）壹把、供空氣長槍使用之小型高壓鋼瓶捌瓶及彈丸壹盒、霰彈壹顆，均沒收。
事實
一、乙○○在民國92年11月23日加入高雄縣體育會射擊委員會會員，明知具有殺傷力之槍枝、子彈均為違禁物，未經主管機關許可，不得持有，竟基於未經許可持有子彈之犯意，於92年11月23日加入會員後之某時間在不詳地點，向不詳姓名人取得該制式霰彈1顆（公訴意旨誤載為94年5月間參加射擊後自靶場攜回），非法持有具有殺力12GAUGE制式霰彈1顆，放置於屏東縣○○鎮○○○路○○○號住處。乙○○又基於未經許可持有具殺傷力空氣槍之犯意，於95年3月間某日（公訴意旨誤載為95年初），透過網路向不詳姓名、年籍之人，以新台幣（下同）1萬2500元之價格，購得仿步槍外型製造，槍長約94公分、槍高約19公分（含瞄準器），槍管為金屬材質，另內襯金屬管，槍管內徑約4.5mm，以小型高壓鋼瓶氣體為發射動力，直徑約4.5mm彈丸射擊，具有殺傷力之空氣長槍1支（槍枝管制編號：高鑑0000000000號）而持有之，並放置於上開住處。嗣於95年8月12日上午11時15分許，為警向台灣屏東地方法院聲請核發搜索票至其上開住處搜索而查獲，扣得乙○○所有違禁物上開空氣長槍1把、制式霰彈1顆，及為扣案具殺傷力空氣長槍之發射動能，而為該空氣長槍不可或缺之配件，屬該空氣長槍之一部分之小型高壓鋼瓶13瓶（試射使用5瓶，尚餘8瓶），暨可供扣案具殺傷力之空氣長槍使用，而屬供犯罪預備之物之彈丸（含金屬及塑膠彈丸）1盒。
二、案經屏東縣警察局內埔分局報告臺灣屏東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；另當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文。本件檢察官、辯護人及被告於本院審判程序時，就本判決所引用各項證據（含傳聞證據、非傳聞證據及符合法定傳聞法則例外之證據）之證據能力，均表示無意見，或同意引為證據（見本院卷㈠四四至四八、一０八至一一一頁、本院卷㈡五一頁、九九頁），且於本院言詞辯論終結前，檢察官、辯護人被告對於卷附具有傳聞證據性質之證據，既已知其情，均未聲明異議，本院認該具有傳聞證據性質之證據，並無任何違法取證之不適當情形，以之作為證據使用係屬適當，自得採為認定被告犯罪事實之證據。
二、訊據被告固然承認持有上開槍彈被查獲之事實，惟辯稱：空氣槍則係先辯稱係自己網路購買取得，後改辯稱係委請訴外人甲○○網路購買取得云云。
三、被告非法持有子彈部分：被告於92年11月23日由甲○○、 吳振章 擔任保証人，申請加入高雄縣體育會射擊委員會，有申請書可參（本院卷㈠一三八頁）。被告曾於94年5月20日前往高雄縣○○鄉○○村○○○路○○巷○○○號高雄縣體育會射擊委員會靶場，從事不定向TRAP飛靶射擊，當日被告向該委員會購買1箱10盒每盒25發合計250發之霰彈，被告射擊二輪後，將剩餘之霰彈繳回委員會保管，並在盒子外包裝書寫自己名字「炳昌」，為被告所自承（本院卷㈠二一六頁），並經本院於96年6月8日勘驗明確，製有勘驗筆錄，復有不定向TRAP飛靶記錄表、被告購買當日射擊霰彈之現金收入傳票附卷及寫有炳昌之子彈紙盒相片可佐（本院卷㈠六九至七六頁）。扣案霰彈之批號為GLOBALSHOT.COM.☆12☆，與被告於94年5月20日射擊時所購買霰彈之批號不同，亦經本院於上開勘驗屬實，載明勘驗筆錄（本院卷㈠六九至七十頁）。本院勘驗時，獲悉高雄縣體育會射擊委員會所屬靶場使用霰彈之進口商為 李文鵬 ，住高雄市○○區○○○街○○號，經本院向李文鵬先生函查時，李文鵬擔任負責人之 臻順 貿易有限公司函復本院謂：「本公司經詳查後，並未進口批號『GLOBALSHOT.COM.☆12☆』之霰彈，也未提供給高雄縣體育射擊委員會使用」，有該公司96年6月21日臻順（96）字第0621-01號函附卷（本院卷㈠六九頁、八五頁）。該函文意旨乃係臻順貿易有限公司根據本院詢內容「請查明批號『GLOBALSHOT.COM.☆12☆』之霰彈，係台端何時申請報關進口，是否於進口後曾提供高雄縣體育會射擊委員會使用」（本院卷㈠八四頁）而為函覆，亦即臻順貿易有限公司函覆本院之真意乃該公司並未進口批號『GLOBALSHOT.COM.☆12☆』，故亦未提供該批號霰彈予高雄縣體育會射擊委員會使用，辯護意旨主張臻順貿易公司回函與與勘驗時射擊委員會表示彈藥係由臻順貿易有限公司提供不符（本院卷㈠一一０頁），尚有誤會。被告之父親 蔡劍峯 曾因肺炎、尿毒症、冠狀動脈心臟病及陳舊性肺結核，於94年5月8日至11日、94年6月5日至24日住院（被告至高雄縣體育會射擊委員會靶場射擊之前後2次住院日期），有安泰醫院診斷証明書可証（本院卷㈠七七頁），蔡劍峯並無於94年5月20日病危住院之情事，亦足認定。此外，復有批號為GLOBALSHOT.COM.☆12☆霰彈1顆扣案。綜上，扣案之霰彈既與被告在94年5月20日在高雄縣體育會射擊委員會靶場射擊時使用之霰彈批號不同，而該委員會亦未使用扣案批號之霰彈，被告自無可能自靶場取出扣案霰彈之可能，被告提出其父之診斷証明書，亦不足為其打靶時因父親病危而將霰彈帶回之有利証據。公訴意旨認被告係於94年5月間，參加射擊時，將制式霰彈1顆攜出，被告亦承認公訴意旨所載事實（本院卷㈡一一二頁），雖不足採，但其承認未經許可持有子彈之罪証至明，僅其開始持有扣案霰彈之時間，因被告未承認，而無法明確，惟並無証據証明被告於加入高雄縣體育會射擊委員會之前，有持槍彈之情事，故應認被告持有扣案霰彈之時間，係在被告參與高雄縣體育會射擊委員會之後。扣案制式霰彈1顆，經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，乃12GAUGE之制式子彈，認具殺傷力，有該局95年9月29日刑鑑字第0950128351號槍彈鑑定書附卷（95偵4891號卷十九至廿二頁）。綜上，被告於92年11月23日申請加入高雄縣體育會射擊委員會後之不詳時間在不詳地點，向不詳姓名人取得該制式霰彈1顆，而非法持有霰彈之罪証，已臻明確。
四、被告非法持有空氣長槍部分：㈠被告於95年8月12日上午11時15分許，為警向台灣屏東地方
法院聲請核發搜索票至其上開住處搜索而查獲，並扣得乙○○所有違禁物上開空氣長槍1把、制式霰彈1顆，及為扣案具殺傷力空氣長槍之發射動能，而為該空氣長槍不可或缺之配件，屬該空氣長槍之一部分之小型高壓鋼瓶13瓶（試射使用5瓶，尚餘8瓶），暨可供扣案具殺傷力之空氣長槍使用，惟無証據証明已供使用，應屬供犯罪預備之物之彈丸1盒，有搜索票、搜索筆錄、扣押筆錄及扣押物品清單附卷及該等物品扣案足佐（警卷十二至十四頁）。扣案槍枝（管制編號：高鑑0000000000號）之基本資料為：以小型高壓鋼瓶氣體為發射動力，槍長約94公分、槍高約19公分（含瞄準器），槍管為金屬材質，另內襯金屬管，槍管內徑約4.5mm，槍枝氣密襯墊未緊密，時有嚴重漏氣情形，惟測試裝填小型高壓鋼瓶仍有未漏氣，可發射直徑約4.5mm彈丸情形，未發現土、改造情形。槍枝鑑驗方法為性能檢視法、動能測試法。試射情形：㈠測試儀器：美國OEHLER廠製RESEARCHMODEL55型。㈡測試方法：以待測槍枝裝填子彈或充填（壓縮）氣體及彈丸後，加以發射測試其發射速度，測試距離為槍口距第1測定點50公分，第1測定點距第2測定點200公分，儀器之誤差率為±1%。鑑驗結果：槍枝非制式空氣槍枝，槍枝係仿步槍外型製造之空氣長槍，以小型高壓鋼瓶氣體為發射動力，經實際裝填小型高壓鋼瓶測試，惟槍枝時有嚴重漏氣情形（裝填5次鋼瓶，除第2次鋼瓶未漏氣可測試外，其餘
4次均有氣密襯墊未緊密嚴重漏氣無法測試情形），其第2次裝填小型高壓鋼瓶可發射直徑約4.5mm彈丸，測得金屬彈丸（直徑約4.5mm、重0.34克）之發射速度分別為162、17
0、169公尺/秒，計算其動能分別為4.46、4.91、4.86焦耳，單位面積動能分別為28.05、30.89、30.53焦耳/平方公分；另送驗空氣小鋼瓶13瓶均認係可供本案槍枝（管制編號：高鑑0000000000號）使用之小型高壓氣體鋼瓶（均為全新鋼瓶，測試時使用5瓶），鉛丸1盒認係市售金屬彈丸，其中銅色、銀色金屬（塑膠）彈丸兩種均重約0.34克、直徑約4.5mm，銅色塑膠彈丸一種約重0.08克、直徑約4.5mm等情，有高雄縣政府警察局95年9月1日高縣警鑑字第0950088482號槍彈鑑定書附卷（偵卷廿七至卅一頁）。按㈠美國軍醫總署定義彈丸撞擊動能58呎磅（約78.6焦耳），足以使人喪失戰鬥能力；㈡我國內政部警政署刑事警察局射擊測試，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層；㈢日本科學警察研究所研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公尺則足以穿入人體皮肉層之標準，亦據該鑑定書載明（同上卷卅一頁）。而所謂殺傷力之標準，為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，且殺傷力係屬客觀之事實，與刑法上殺人、重傷、傷害等尚涉及行為人主觀上犯意者無關。又高雄縣政府警察局鑑驗槍枝時，發生有嚴重漏氣情事，辯護人請求送內政部警政署刑事警察局鑑定（本院卷五三頁），本院乃依辯護人聲請，再將該空氣長槍送內政部警政署刑事警察局，請其查覆有關高雄縣政府警察局鑑驗所可能衍生之問題（本院卷㈠一０五頁），該局函覆其實際裝填小型二氧化碳高壓鋼瓶3次，均未發現槍枝漏氣情形，故高雄縣政府警察局鑑定造成漏氣之原因，該局無法研判；又槍枝漏氣可能導致鋼瓶內氣體外洩致氣體壓力不足而無法發射彈丸，惟殺傷力之定義為：殺傷力之標準，為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，故空氣槍之鑑驗，其目的係在測量其發射彈丸單位面積動能，經高雄縣政府警察局鑑定結果，該槍枝測試數據中，其發射彈丸面積動能已超過穿入人體皮肉層之標準，亦有該局96年7月5日刑鑑字第0960093787號 函可佐 （本院卷㈠一０六頁），扣案槍枝之動能我國內政部警政署刑事警察局射擊測試，彈丸單位面積動能達24焦耳／平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層，亦符合日本科學警察研究所研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公尺則足以穿入人體皮肉層之標準，依上說明，扣案槍枝具有殺力，洵堪認定，被告辯稱該槍枝無殺傷力，已非可採。至於高雄縣警察局於鑑驗時，雖有扣案槍枝氣密襯墊未緊密，時有嚴重漏氣情形，但該局亦能將該槍射擊，鑑定該槍之射擊動能達具殺傷力之程度，且刑事警察局亦對該槍實際射擊，並無不能射擊之情事，有如上述，而槍枝是否具有殺傷力乃客觀之事實，被告自承曾射擊過扣案槍枝（原審卷六三至六四頁），高雄縣政府警察局鑑定時，亦可射擊擊發彈丸，且擊發之彈丸達具殺傷力之客觀認定標準，尚不能因其於高雄縣警察局鑑定試射時有漏氣情事，即否定該槍有殺傷力之事實，故辯護意旨主張扣案槍枝射擊5次才有1次射出紀錄，認扣案槍枝無殺傷力（本院卷㈠二一六頁），或縱使有百分之二十之機率可順利擊發測試，亦有可能因槍枝內部氣體壓力的不正常，導致當次鑑定測得之單位面積動能與槍枝在正常狀況下擊發測得之數據有所出入，致影響扣案空氣長槍殺傷力之認定。惟依上開高雄縣政府警察局之鑑定，其第2次裝填小型高壓鋼瓶可發射直徑約4.5mm彈丸，測得金屬彈丸（直徑約4.5mm、重0.34克）之發射速度分別為162、170、16
9公尺/秒，計算其動能分別為4.46、4.91、4.86焦耳，單位面積動能分別為28.05、30.89、30.53焦耳/平方公分，已如上述，亦即扣案槍枝係試射3次，3次獲得之動能數據相近，且均達殺傷力之認定標準，而殺傷力之認定標準係客觀事實，扣案空氣長槍既經試射，可以擊發金屬彈丸，且已逾殺傷力之認定標準，其後內政部警政署刑事警察局實際操作扣案空氣長槍，認為扣案空氣長槍並無問題，故上開辯護意旨並不足以推翻扣案空氣長槍具有殺傷力之事實，其主張扣案空氣長槍無殺力，尚非可採。上開槍彈鑑定書已載明扣案彈丸1盒認係市售金屬彈丸，其中銅色、銀色金屬（塑膠）彈丸兩種均重約0.34克、直徑約4.5mm，銅色塑膠彈丸一種約重0.08克、直徑約4.5mm，即包括金屬彈丸及塑膠彈丸，且明確記載其直徑、重量，並可供扣案槍管內徑亦為
4.5mm之空氣長槍射擊之用，扣案之彈丸既包括金屬彈丸及塑膠彈丸，高雄縣政府警察局以金屬彈丸試射，獲得具有殺傷力之數據，參酌上開「所謂殺傷力之標準，為在最具威力之適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準，且殺傷力係屬客觀之事實，與刑法上殺人、重傷、傷害等尚涉及行為人主觀上犯意者無關」，扣案空氣長槍即具有殺傷力（按：有時警方查扣之槍枝，並未扣得子彈，亦持該彈枝所適用之子彈試射，以確定槍枝是否有殺傷力，此乃因殺傷力為客觀之事實，與扣案之子彈為金屬彈丸或塑膠彈丸無關），辯護意旨主張被告購買之槍枝附送塑膠彈丸，且被告亦射擊塑膠彈丸（本院卷㈠廿頁），並不影響扣案空氣長槍具有殺傷力之客觀事實，其請求請求勘驗彈丸（本院卷㈠四九頁），惟鑑定單位於鑑定時，即已為鑑定識別扣案彈丸之種類、顏色，並於鑑定書為詳細記載，辯護意旨再請求鑑定，即無必要，併予說明。
㈡被告先稱扣案槍枝係以1萬3500元之價格在網路購買（警卷
六頁、偵卷十一頁、原審卷廿九頁、六三頁），於本院96年
6月4日準備程序期日更詳細自白購槍經過，謂：「⒈槍枝是我在網路上看到的，扣案具有殺傷力之槍枝是我在95年3月份的時候在東港郵局以匯款的方式付款的，我匯了12500元。⒉槍枝是我在雅虎奇摩搜尋連結到專門拍賣槍枝的網站買的，不是在雅虎奇摩的拍賣網站上看到的。⒊收款人是個人名義，寫中文字，我匯款到他個人的帳號內。⒋網站內容是顯示槍枝圖片、上面有翻譯的中文字，有寫BB彈、動能CO
2、但是沒有BB彈的相片，但是他寄來的槍枝有含BB彈，對方是用統一宅即便的方式寄給我的，寄件地址是寫臺灣的地址，我看起來槍枝蠻漂亮的就買下了，槍枝是在我匯款後約二個禮拜寄給我的，槍枝用塑膠套包封著，沒有其他擦槍工具，有含壹包BB彈，槍口沒有塗紅色」（本院卷㈠四八頁），復有槍枝1枝及鉛丸1盒、鋼瓶13瓶（試射5瓶，尚餘8瓶）扣案，及被告所提出網路購槍之資料（本院卷㈠廿三至卅一頁）。其於96年6月4日本院準備程序時，自白於95年
3月份透過網路郵購扣案槍枝，尚非憑空捏造，公訴意旨認被告係於95年初購買，容有誤會。至於被告購買槍枝之金額雖有1萬2500元或1萬3500元之區別，但以其於本院自白購槍之經過，較其之前之陳述詳細，且本次自白購買之金額較低，應認被告係以1萬2500元購買扣案槍枝。本院依被告於96年6月4日本院準備程序之自白，向屏東縣潮州郵局函調被告匯款資料，據台灣郵政股份有限公司屏東有郵局函復稱：「經查因無劃撥帳號及確切時間，故無法查得是否有無匯款」，有該局96年9月28日屏營字第0965002434號函附卷（本院卷㈠一六四頁），本院雖係函查被告自94年12月至95年
2月間（本院卷㈠一六三頁），與被告所稱係95年3月份購買不符，但因無被告確切購買時間及賣方之帳號，即使係查被告於95年3月份是否有購買，所得函覆亦相同，毋庸置疑。本院進一步向台灣郵政股份有限公司儲匯處函查東港郵局自94年至95年4月送交該處存查之劃撥存款單，該處回覆稱：「本公司劃撥儲金存款係以劃撥帳戶為主，彙總相關存款人資料，並未就個別存款人登錄資料，來函查詢乙○○先生有無在東港郵局劃撥存款乙事，歉難辦理，請諒查」，有該處96年10月5日儲字第0960001383號函可參（本院卷㈠一七一頁）。本院又函查被告提供信用卡往來銀行名稱，而向該等銀行函查被告自94年10月至95年6月間之往來資料，亦均無被告以信用卡購買之資料，有台新國際商業銀行股份有限公司96年9月3日台新總法制第00000000000號函及所附資料（本院卷㈠一四六至一四七頁）、中國信託商業銀行96年
8月31日陳報狀及附信用卡歷史帳單（本院卷㈠一五０至一五九頁）。且依中國信託商業銀行帳單再查被告有向東森購物股份有限公司分期購物之情形，經查詢得知被告係分期購買音響，亦有該公司96年10月18日ESD-總室-00000000-00號函可參（本院卷㈠一七四頁）。綜上查詢，雖無法獲得被告購買槍枝之匯款資料，但不能因未能查出被告購買槍枝匯款資料，即認被告無購買扣案槍枝之犯行。
㈢嗣被告於本院改稱扣案槍枝係甲○○購買，並稱：「甲○○
有在玩這種槍枝，我從網路上看到這把槍，我說這種槍枝怎麼可以買賣，甲○○說他有管道可以買槍，所以我才透過他買」（本院卷㈡一一二頁），辯護意旨狀稱係95年3月初委託甲○○購買（本院卷㈡六三至六四頁）。被告既於網路看到此槍，並提出網路購槍之資料（本院卷㈠廿三至卅一頁），足見其明知網路購槍乃係取得槍枝之管道之一，可自行透過網路購槍，扣案之物除槍枝外，尚有供該槍枝用之鋼瓶、金屬或塑膠彈丸，已如前述，而被告又係高雄縣射擊會之會員，其顯然了解扣案槍枝應配備何種鋼瓶及彈丸，且由鋼瓶係全新，彈丸有銅色、銀色金屬彈丸及銅色塑膠彈丸，其於本院96年6月4日準備程序自白購買之槍枝僅附送BB彈，而扣案子彈彈有3種，鋼瓶又為全新之鋼瓶（如鑑定書所載）被告又自承曾射擊過扣案槍枝（原審卷六三至六四頁），故扣案之彈丸或鋼瓶衡情非於購買時所附送，參酌其自92年11月23日加入高雄縣射擊會，擔任會員，則被告對於槍枝配件有相當之專業知識，且有購買之管道，毋庸置疑，其於警偵及原審及本院所稱自網路購槍，堪予採信。甲○○到庭亦否認幫被告購買扣案槍枝（本院卷㈠一二五至一三一頁），況且甲○○於88年間涉行賄罪，經檢察官於89年間偵查，於92年間起訴，於94年10月12日判處有期徒刑2年，緩刑5年，於95年3月7日確定，有判決書及前科紀錄表在卷（本院卷㈡四至十八頁），甲○○於94年10月12日由法院判處有期徒刑2年，並宣告緩刑5年，於95年3月7日確定，衡情於緩刑判決後甚至緩刑期內，不敢犯罪，以免緩刑遭撤銷，而入獄執行，且依甲○○於犯該案之前，亦無槍砲或其他案件之前案紀錄，且無其他積極証據足認其有購買槍枝之行為，更何況甲○○是否代被告購買扣案空氣槍，亦不影響被告未經許可持有空氣長槍罪（被告有主觀犯意，詳下述）。被告稱其之前未供出係委託甲○○購槍，係因甲○○涉案，為保護甲○○而未說出云云，及辯護意旨主張甲○○避重就輕，不願承認代被告購槍（本院卷㈠二一六頁），尚非可採。
㈣被告於偵查中自承知道網路購買之物品有問題（偵卷十一頁
），其於警詢亦自承原欲以7萬元向 鄭源興 購買1枝改造手槍，鄭源興拿2枝92手槍讓其挑選，因不合其需求，而將手槍退還鄭源興，故鄭源興欠其7萬元，另在95年7月初在鄭源興蓮霧園內看過電子式霰彈槍8發，是用手套晶片與槍枝晶片結合，才可使用，並看過鄭源興改造槍榴彈（警卷八至九頁），並從其與鄭源興之95年6月14日通話監聽譯文內容觀之，其與鄭源興之通話，以暗語為之，有譯文可參（聲搜卷十四頁），足見被告對槍枝了解甚深，且知悉購買槍枝係不法之犯罪行為。扣案槍枝即使在被告家中客廳或走道被查獲，但被告於網路購買扣案空氣槍後，尚與鄭源興通聯，欲再向鄭源興購買手槍，於鄭源興交付手槍後，對鄭源興交付之手槍尚以不合其需求，將手槍枝退還 鄭興 而未購買；再參酌被告於購買扣案空氣長槍後，曾親自射擊過，復自承知悉從網路購買之槍枝有問題，且為高雄縣體育會射擊委員會之會員，並曾在該靶場射擊過，所購買之空氣長槍之槍口又未塗口紅色（一般玩具槍槍口會有塗顏色以與一般非玩具槍枝區別），則其對扣案槍枝之性能了解甚深，顯非一般單純持有空氣槍者所可比擬，衡情被告對扣案槍枝非玩具槍，且具有殺傷力，已有認識，實足認定。扣案空氣槍即使放在客廳或走道，但於未裝填供該槍射擊用之彈丸，持以射擊前，尚不會發生具有殺傷力之立即危險，此當為擔任高雄縣體育會射擊委員會會員之被告所不能諉為不知，故警方持搜索票在被告住處搜索時，扣案空長槍放置地點，與辯護人主張如被告認該槍有殺傷力，自會將之藏好，被告將槍放置於客廳，認被告主觀認扣案槍枝無殺傷力，並無關連性，辯護意旨上開主張，即非可採。辯護意旨並請求本院勘驗警方於95年8月12日搜索被告住家之錄影帶，查明扣案之空氣長槍及其他槍枝放置在客廳走道或沙發，以証明被告主觀上認扣案槍枝無殺傷力，因無關聯連性，亦無必要。辯護意旨又認漆彈槍可以對人打，且漆彈槍之橡皮彈丸直徑約11.1mm，重0.76公克，比扣案空氣長槍之彈丸重且大，使用漆彈槍時，除頭部為了防護眼睛才要戴面具外，其他地方都沒有防護，而漆彈槍無殺傷力，故被告將3把槍放在一起，其對扣案空氣長槍，主觀上無殺傷力之認識云云（原審卷六五頁）。惟漆彈槍配置之彈丸雖較扣案空氣長槍之彈丸大且重，但漆彈槍與扣案空氣長槍之功能及使用之彈丸大小均不相同，故2枝槍射擊之動能之強弱，即有不同，不能做為二者是否具有殺傷力之比較標準；更何況辯護意旨亦認使用漆彈槍時，需戴上面具，以免傷及眼睛，即辯護意旨亦認漆彈槍有傷人眼睛之可能性，只是其動能未達認定有殺傷力之標準，故尚不能以兩種使用不同彈丸、鋼瓶及功能之槍枝，認漆彈槍經鑑驗無殺傷力，進而推論被告當然不知空氣長槍無殺傷力，並參酌依上開被告持有槍枝之經歷，及殺傷力係屬客觀之事實，與刑法上殺人、重傷、傷害等尚涉及行為人主觀上犯意者無關。辯護意旨以漆彈槍無殺傷力，進而推論被告主觀上對扣案空氣長槍亦無殺傷力之認識，尚不足為被告有利之証據。至於網站上之文字為英文，且未記載扣案空氣長槍之威力（動能）或殺傷力之數值，被告實無從認識扣案槍枝是否具有殺傷力云云（本院卷㈠廿一頁、廿三至廿六頁），被告既知從網路購買之槍枝有問題，則其對之更需小心，且依上開說明，被告主觀上對扣案長槍具有殺傷力，已有認識，已如上述，其上開抗辯，亦不足為其主觀上認持有之扣案空氣長槍無殺傷力之有利証據。
五、按可發射子彈、具有殺傷力之空氣槍及子彈，分別為槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款規定之槍枝、子彈，非經中央主管機關許可，不得持有，同條例第5條定有明文。核被告所為，係犯違反槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第1項之未經許可，持有可發射子彈，具有殺傷力之空氣槍罪，及同條例第12條第4項、第1項之未經許可持有子彈罪。被告持有空氣槍、子彈，種類有別，互不相關，非可搭配使用之物，且持有之時間有間，行為互殊，動機、來源各異，所犯構成要件各自不同，應論以數罪，並分論併罰之。又前開條文關於罰金等部分所適用之刑法總則規定，雖於94年2月2日修正公布，95年7月1日起生效施行，然未經許可持有槍枝、子彈行為，屬繼續犯，被告開始持有上開扣案槍枝、制式霰彈後至95年8月12日被查獲之日止，已在95年7月1日刑法修正生效之後，故應依修正後之規定論處。被告非法持有子彈罪之犯罪時間在96年4月24日之前，應依中華民國九十六年罪犯減刑條例規定減其宣告刑二分之一。辯護意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑，惟被告持有空氣長槍及霰彈，若對人射擊，或持之犯罪，對社會治安及個人生命安全，即可能發生嚴重影響，被告事後又未能坦承全部犯行，其行為客觀上尚不足以引起一般同情，而無情輕法重之情事，故辯護人主張依刑法第59條規定，酌減被告之刑，尚非可採。
六、原判決就被告犯行部分，據以論處被告罪刑，固非無見。惟查：㈠被告係於92年11月23日始加入高雄縣體育會射擊會，原判決認被告自73年、74年間，即加入高雄縣體育會射擊委員會，尚有未洽。㈡被告非法持有之制式霰彈1顆，並非利用到高雄縣體育會射擊委員會之靶場射擊時，自該靶場攜出，且該霰彈經扣案，原判決認被告係於射擊後自該委員會攜出，且未予宣告沒收，均有未洽。㈢扣案小型高壓鋼瓶8瓶（查獲13瓶，試射使用5瓶，尚餘8瓶），被告所有，為扣案具傷力空氣長槍發射之動能，且為該空氣長槍不可或缺之配件，屬該空氣長槍之一部分，而彈丸1盒亦為被告所有，係可供扣案具殺傷力之空氣長槍使用，惟無証據証明已供使用，應屬供犯罪預備之物，原判決未宣告沒收，於法不合。㈣原判決就被告所犯非法持有子彈部分，未及依中華民國九十六年罪犯減刑條例減其宣告刑二分之一，於法亦有未合。被告上訴否認犯行，固無理由，然原判決既有上開可議之處，自應由本院予以撤銷改判。爰審酌被告於92年11月23日即參加高雄縣體育會射擊員會為會員，明知槍枝對社會治安及個人生命安全，均構成潛在的威脅，仍購買扣案槍枝及持有制式霰彈，且曾持扣案槍持射擊，其惡性顯較一般未參加射擊委員會之人為重，惟念其持有扣案空氣長槍及霰彈後，未持之犯罪，對社會尚未造成實質損害等一切情狀，分別量處如主文第二項所示之刑，並各就所處併科罰金刑部分，諭知易服勞役之折算標準；及就非法持有子彈罪部分，減其宣告刑二分之一後，諭知併科罰金如易服勞役之折算標準，並與未經許可持有空氣長槍部分之宣告刑，定其應執行之刑，及就併科罰金部分，諭知如易服勞役之折算標準，以資儆懲。被告所受之宣告刑既不合緩刑之要件，辯護意旨請求宣告緩刑（本院卷㈠二一六頁），亦無足採。扣案仿步槍製造，具有殺傷力，槍枝管制編號：高鑑0000000000號之空氣長槍1把及扣案制式霰彈1顆，為依法管制之物，均屬違禁物，且均為被告乙○○所有（後者非高雄縣體育會射擊委員會所有），已如前述，依刑法第38條第1項第1款規定沒收之。扣案被告所有，為扣案空氣長槍發射動能，且為該空氣長槍不可或缺之配件屬該空氣長槍之一部分之小型高壓鋼瓶8瓶（查獲13瓶，試射使用5瓶，尚餘8瓶），依刑法第38條第1項第1款宣告沒收之（最高法院91年台非字第146號判決參照），試射用盡之鋼瓶，已非違禁物，故不予宣告沒收；又被告所有可供該空氣槍使用之彈丸1盒，分係市售金屬彈丸，其中銅色、銀色金屬（塑膠）彈丸兩種均重約0.34克、直徑約4.5mm，銅色塑膠彈丸一種約重0.08克、直徑約4.5mm，係可供扣案具殺傷力之空氣長槍使用，惟無証據証明已供使用，應屬供犯罪預備之物，併依同條項第2款宣告沒收之（最高法院96年台上字第7382號判決參照），至於試射之彈丸既已不存在，亦不予宣告沒收，均併予敘明。
七、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第1項、第12條第4項、第1項，刑法第11條前段、第
42條第3項、第51條第5款、第7款、第38條第1項第1款、第2款，刑法施行法第1條之1，中華民國九十六年罪犯減刑條例第7條、第11條，判決如主文。
本案經檢察官林敏惠到庭執行職務中華民國97年6月30日
刑事第八庭審判長法官李炫德
法官郭玫利法官陳志銘以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後10日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
中華民國97年6月30日
書記官黃英彥附錄本案論罪科刑法條全文：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條：
未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處1年以上7年以下有期徒刑，併科新台幣500萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處6月以上5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處3年以上10年以下有期徒刑，併科新台幣700萬元以下罰金。
未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處5年以下有期徒刑，併科新台幣300萬元以下罰金。
第1項至第3項之未遂犯罰之。