裁判字號：臺灣高雄地方法院94年簡上字第428號刑事判決
裁判日期：民國94年11月16日
裁判案由：家暴傷害罪
臺灣高雄地方法院刑事判決94年度簡上字第428號公訴人臺灣高雄地方法院檢察署檢察官上訴人即被告甲○○選任辯護人朱立人律師上列被告因家暴傷害罪案件，不服本院高雄簡易庭中華民國94年
4月28日所為94年度簡字第2094號第一審判決（聲請簡易判決處刑案號：94年度偵字第5009號），提起上訴，本院管轄之第一審合議庭判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○無罪。
理由
一、公訴意旨略以：乙○○係被告甲○○之前夫，二人間具有家庭暴力防治法第3條第1款所定之家庭成員關係。乙○○於民國94年1月27日下午3時許，在高雄縣○○鄉○○路「夢想家網咖」前，因小孩探視問題，與被告甲○○發生爭執，二人進而基於傷害人身體之犯意，出手互毆，造成乙○○顏面擦傷、左耳撕裂傷、左手臂擦傷及瘀傷等傷害，又被告甲○○因此受有後枕部頭皮撕裂傷及瘀傷、頭部挫傷、顏面挫傷、左肩挫傷及瘀傷，左腿挫瘀傷等傷害，因認被告涉犯刑法第277條第1項之傷害罪嫌，屬家庭暴力防治法第2條第
2項之家庭暴力罪云云。
二、按「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」、「不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決」，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。申言之，犯罪事實之認定應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，作為裁判基礎（最高法院40年台上字第86號判例意旨參照）；且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在而無從使事實審法院得有罪之確信時，即應由法院為諭知被告無罪之判決（最高法院76年台上字第4986號判例意旨參照）。再者，依刑事訴訟法第161條第1項規定，檢察官對於起訴之犯罪事實，仍應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（參照最高法院92年度台上字第128號判例意旨）。
三、公訴意旨認被告甲○○涉有上開罪嫌，係以：1、告訴人乙○○於警、偵及審判中之指訴；2、建佑醫院診斷證明書1紙及照片2幀；3、警員 陳伯村 製作之職務報告書為其論斷依據。然按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本件告訴人乙○○於警詢時指訴被告之前揭犯行，核屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告辯護人於本院94年9月14日審判程序中否認其證據能力，公訴人則表示不爭執，本院認無不適當之情形，故乙○○於警詢時製作之筆錄應認無證據能力，惟若以該警詢中陳述作為彈劾其陳述之憑信性證據，而非採為認定犯罪事實之證據，並非法之所禁，應予指明。至於乙○○於偵查中之證述，被告並未爭執其證據能力，且未發現有何非出於自由意思而陳述等顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項，本院認乙○○於偵查中之陳述有證據能力。另警員陳伯村之職務報告書，為被告以外之人於審判外之陳述，性質上亦為傳聞證據之一種，且該文書係針對個案所製作，非屬一般性、常態性而處於可受公開檢查之狀態，其真實性之保障應屬較低，難認符合刑事訴訟法第159條之4第1款所規定之文書，應認無證據能力，合先敘明。
四、被告於本院審理中固不否認曾於上開時、地與乙○○不期而遇，並因探視小孩之問題發生爭執等事實，惟堅決否認有何傷害犯行，辯稱：伊長期受乙○○施暴，曾多次聲請法院核發保護令，當天伊見到乙○○時，就非常害怕轉身想要逃離，但乙○○攔住伊並要求探視小孩，伊告訴乙○○小孩在讀書，且要探視小孩依法院判決應另外申請，伊說完要離開時，乙○○拿1支鋁製球棒追上來，並往伊左大腿打了3、4下，伊倒在地上，當時有一些人圍觀，這時丁○○從夢想家網咖出來，她跑過來把乙○○鋁棒搶下來，伊趁機要逃跑，此時，從夢想家隔壁一家遊藝場出來一名男子叫「勇仔」，把伊擋下來說：「叫你不要走，你還走」，他叫乙○○「偉哥」，但伊並不認識此人，乙○○就過來用手打伊肩膀、身體，打到伊倒在地上，伊就隨手在地上抓了一個石塊想要反擊，還沒有反擊，就被「勇仔」抓住，手上的石塊被乙○○搶走，乙○○拿石塊打伊的後腦致受傷流血，乙○○打完後大約3至5分鐘，警察才來，伊並無任何傷害乙○○之行為，乙○○的傷怎麼來的，伊不知道等語。經查：
（一）被告就上開事發經過之辯解，固聲請傳喚當時在場之丁○○到庭作證，然經本院依被告陳報地址傳喚未到，業經被告選任辯護人捨棄傳喚。被告雖另提出私下與丁○○對話錄音帶，並製作錄音帶譯文以為佐證，然該錄音帶及譯文為被告以外之人於審判外之陳述，性質上屬傳聞證據，且經核亦不符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之5之例外規定，故該錄音帶及其譯文無證據能力，不得為本件認定事實之依據，先予敘明。準此以言，本件公訴人認被告涉犯傷害罪乃以告訴人乙○○偵、審中之指訴為主要憑據，並以乙○○診斷證明書1紙及照片2幀為其補強證據。則告訴人之指訴情節是否詳實合理，補強證據是否足以認定指訴之事實，即值細究。
（二）乙○○於審理中經檢察官詢問當時情形，答稱：我開車經過夢想加咖啡前巧遇被告，乃要求探視小孩，被告不允，繼而發生吵架，被告拉我衣服，我就打她耳光，後來我要走時，被告從地上撿起石頭丟我，之後警察就來了等語。
嗣經辯護人以相同問題詢問，亦明確答稱：被告先拉我衣服，我才打她耳光，我要走時，被告才從地上撿石頭丟我等語；但經質問其與偵查中陳述不符，是否先用手打被告，後來再拿石頭打被告時，則又答稱：事隔已久，記不清楚了等語。末經本院補充訊問，則另答稱：我記得是因為被告不讓我探視小孩而爭吵，我先用手打她一下，被告沒有還手，我就要走，但被告拉我衣服，我們就互相扭打，我要離開時，被告就拿石頭從我後面砸我耳部，我就回頭拿石頭丟被告等語。再比對偵查中乙○○所陳：當天我問她小孩現況，她不讓我看小孩，我們就爭執，我拿磚頭打她，她也拿石頭打我左耳等語。比較乙○○上開指訴內容，事發經過實情究竟為何？似乎混沌不明，二人爭吵後究竟誰先出手？如何出手？先有扭打被告才取石頭攻擊？抑或爭吵後即拿石頭互相攻擊？均不明瞭，更遑論乙○○於警詢時所指：吵架後我與被告發生拉扯，我不想與她吵架，就轉身要離開，轉身後被告就拿磚塊打向我的頭，我被打後我就轉身，這時被告又用腳踢我的下體，我被打後就還手，與被告一同互毆等語，則又是另一迥不相同的情節。
（三）乙○○雖堅稱其所受傷害是被告行為造成，但再細繹其指訴遭受被告攻擊行為方式，審判 中云 「從地上撿起石頭丟我」、「拿石頭從我後面砸我耳部」，偵查中云「我們就爭執，我拿磚頭打她，他也拿石頭打我左耳」，警詢中云「我轉身後她就用手拿磚塊打向我的頭」，則究竟被告行為方式是「丟」或「打」？用「石頭」或「磚塊」？似乎仍有出入，被告傷害乙○○行為方式，亦欠明瞭。
（四）乙○○固提出建佑醫院診斷證明書1紙及照片2幀為其佐證，而依該診斷證明書所載，乙○○係受有顏面擦傷、左耳後撕裂傷、左手臂擦傷及瘀傷等傷害，然此僅能證明乙○○受有該等傷害，尚不能據以論斷該傷害係由被告造成。其次，自卷附乙○○提出之傷害照片2幀觀之，該耳後撕裂傷係藏於外耳內側溝槽處，此外，在外耳及周邊並無其他明顯傷勢，而乙○○堅稱該傷係由被告以「石頭」或「磚塊」以「丟」或「打」所造成，惟無論被告係以上開何種行為組合方式，似均難以在不傷及外耳及其周圍之情況下，以「石」「磚」「丟」「打」單獨在該處造成細長撕裂傷害，故告訴人乙○○所受傷害究竟如何造成，仍欠明瞭。
五、綜上所述，本件不論就被告行為過程、行為方式、告訴人傷害造成原因等，均欠明瞭，而存有合理之懷疑，告訴人之指訴前後不一，亦有瑕疵可指，應認證據尚有不足，無從使本院獲致有罪判決之確切心證。原審疏未詳究前情，遽為科刑之判決，尚非允洽，被告上訴意旨否認犯罪，指摘原判決不當，為有理由，應予撤銷改判，諭知被告甲○○無罪。
六、按檢察官聲請以簡易判決處刑之案件，經法院認為有第451條之1第4項但書之情形者，應適用通常訴訟程序審判之。
刑事訴訟法第452條定有明文。又按對於簡易判決之上訴，準用刑事訴訟法第3編第1章及第2章之規定，管轄第二審之地方法院合議庭受理簡易判決上訴案件，應依通常程序審理。其認案件有刑事訴訟法第452條之情形者，應撤銷原判決，逕依通常程序為第一審判決。法院辦理刑事訴訟簡易程序案件應行注意事項第14項亦有明文。本件原審依承辦檢察官聲請簡易判決處刑，對被告以傷害罪論罪科刑，經本院撤銷原判決，改判被告無罪，已詳如前述，足認檢察官聲請簡易判決處刑為不適當，而有刑事訴訟法第451條之1第4項但書第3款之情形，故依前揭規定，應由本院合議庭逕依通常程序審理後，自為第一審判決，檢察官如不服本判決，仍得於法定上訴期間內，向管轄之第二審法院提起上訴，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第455條之1第3項、第
369條第1項前段、第364條、第301條第1項，判決如主文。本案經檢察官丙○○到庭執行職務。
中華民國94年11月16日
鳳山刑事第2庭
審判長法官邱明弘
法官廖建瑜法官李嘉益以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，檢察官得於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀。
中華民國94年11月16日
書記官呂怜勳