裁判字號：臺灣臺中地方法院100年訴字第2187號刑事判決
裁判日期：民國100年10月20日
裁判案由：毒品危害防制條例等
臺灣臺中地方法院刑事判決100年度訴字第2187號公訴人臺灣臺中地方法院檢察署檢察官被告謝莉君指定辯護人本院公設辯護人蔡育萍上列被告因毒品危害防制條例等案件，經檢察官提起公訴（99年度偵字第21387號、100年度偵字第10529號、100年度毒偵字第1885號），本院判決如下：
主文謝莉君販賣第二級毒品，處有期徒刑叁年柒月，扣案如附表一編號一、二所示之物，均沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之；又施用第一級毒品，處有期徒刑捌月，扣案如附表一編號三、五所示之物，均沒收銷燬之，扣案如附表一編號二、六、九、十所示之物，均沒收；又施用第二級毒品，處有期徒刑伍月，扣案如附表一編號四所示之物，沒收銷燬之，扣案如附表一編號二、七、
八、九所示之物，均沒收。應執行有期徒刑肆年肆月，扣案如附表一編號三、四、五所示之物，均沒收銷燬之，扣案如附表一編號一、二、六至十所示之物，均沒收，未扣案之販賣第二級毒品所得新臺幣壹仟元沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。其餘被訴偽證部分，無罪。
犯罪事實
一、謝莉君（綽號 小君 、 娃娃 ）於民國（下同）98年間因施用毒品案件，經依臺灣 桃園 地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年7月8日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第891號為不起訴處分確定。又於98年間因施用第2級毒品及施用第1、2級毒品案件，分別經臺灣桃園地方法院以98年度壢簡字第2957號判處有期徒刑3月及本院以99年度訴字第224號判處有期徒刑6月、3月，應執行有期徒刑8月並均確定，嗣上開2案件經合併定應執行有期徒刑10月；復於99年間因先後3次施用第1、2級毒品案件，分別經本院以99年度訴字第1749號判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月、本院以99年度訴字第1937號判處有期徒刑8月、5月，應執行有期徒刑11月、本院以99年度訴字第2488號判處有期徒刑7月、4月，應執行有期徒刑10月並均確定，嗣上開3案件經合併定應執行有期徒刑2年5月，經接續執行，現正執行中（刑期至102年12月20日始期滿）。
二、謝莉君明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第2級毒品，非經許可不得非法持有、販賣，詎其為圖謀販賣毒品價差之利益，竟基於販賣第2級毒品甲基安非他命以營利之犯意，由 張耀仁 於99年7月24日晚上9時37分許，以所持用門號0000000000號行動電話撥打謝莉君所有持用門號0000000000號LG廠牌行動電話聯繫，以新台幣（下同）1000元代價，購買第2級毒品甲基安非他命事宜，並約定在謝莉君位於臺中市○區○○○街○○號租屋處樓下交易。
嗣於同日晚上9時50分許，在上開地點，由謝莉君將以所有電子磅秤（已扣案）秤重後之第2級毒品甲基安非他命1小包販賣交付予張耀仁，並向張耀仁收取價金1000元，獲利200元。
三、謝莉君明知海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第1、2款所規定之第1、2級毒品，非經許可不得非法持有、施用，而其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，猶不知戒絕毒品，復基於施用第1級毒品海洛因之犯意，於99年9月12日晚上7時許，在其位於臺中市○區○○○街○○號7樓706室租屋處，將所有夾鏈袋（即分裝袋）內裝海洛因，持所有（吸管製）藥鏟盛起一些海洛因摻入香菸內，然後用火點燃吸食之方式，施用第1級毒品海洛因1次；另基於施用第2級毒品甲基安非他命之犯意，於99年9月12日下午1時許，在其上開租屋處，將所有夾鏈袋（即分裝袋）內裝甲基安非他命，持所有（吸管製）藥鏟盛起一些甲基安非他命置於吸食器內，然後用火燒烤吸取產生煙霧之方式，施用第2級毒品甲基安非他命1次。
四、嗣於99年9月13日下午3時30分許，經警持本院所核發之搜索票至謝莉君上開租屋處執行搜索，扣得謝莉君所有如附表一、如附表二編號一、三、四所示之物及如附表二編號二、五所示之物，並經警採集其尿液送驗結果，嗎啡及安非他命、甲基安非他命均呈陽性反應，始悉上情。謝莉君則於100年4月25日檢察官偵查中自白販賣第2級毒品甲基安非他命予張耀仁之上情。並於本院100年8月31日行準備程序、100年10月6日審理時均坦承上開販賣第2級毒品甲基安非他命予張耀仁之犯行。
五、案經臺中縣警察局（現已改制為臺中市政府警察局）霧峰分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
甲、有罪部分
壹、證據能力部分：
一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。蓋因檢察官與法官同為司法官署，且檢察官代表國家偵查犯罪，依法有訊問被告、證人及鑑定人之權力，且須對被告有利、不利之情形均應注意；況徵諸實務運作，檢察官實施刑事偵查程序，亦能恪遵法定程序之要求，不致有違法取證情事且可信度極高，是被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜以該證人未能於審判中接受他造之反對詰問為由，即遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力，方符前揭法條之立法意旨。是證人張耀仁於檢察官偵查中所為陳述，係以證人之身份，經檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並由其具結，而於負擔偽證罪之處罰心理下所為，經具結擔保其證述之真實性，且上揭證人於檢察官訊問時之證述，並無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形或在影響其心理狀況，致妨礙其自由陳述等顯不可信之情況下所為，且被告謝莉君及其辯護人於本院審理時亦均未提出、主張任何可供證明上開證人於檢察官偵訊時經具結後所為之陳述，究有如何之「顯有不可信之客觀情況」以供本院得以即時調查，足認上開證人於檢察官偵訊時經具結結證所為之證詞，自得為證據，而有證據能力。
二、又按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱：通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4分別定有明文。本件下列經本院所引用有關門號0000000000號（被告謝莉君所有持用）行動電話之監聽錄音，為經本院法官核准在案，有記載審核單位、審核人、監察期間、本院核發之通訊監察書文號、監察電話等，即本院99年聲監字第001192號通訊監察書及電話附表（監察時間：自99年7月21日上午10時起至99年8月19日上午10時止，監聽電話：0000000000）影本各1份，係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是認應具有證據能力。且下列經本院所引用認定之通訊監察譯文，被告及其辯護人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，且均同意有證據能力，復經本院於審判期日踐行提示通訊監聽譯文供當事人及被告之辯護人辨認並告以要旨，使渠等表示意見，是該通訊監察譯文自亦有證據能力。
三、依刑事訴訟法第159條之4規定，除前3條之情形外，下列文書亦得為證據：「一、除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二、除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三、除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。」此係因公務員職務上製作之紀錄文書或證明文書，係公務員依職權所為，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，公務員可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高；另從事業務之人在業務上或通常業務過程製作之上開文書，因係於通常業務上不間斷而規律之記載，一般均有專業之人員校對，記錄時亦無預見日後將作為特定案件證據之偽造動機，其虛偽之可能性較小，且如讓製作者以口頭方式在法庭上再重述過去之事實或數據，實際上有其困難，二者具有一定程度之不可代替性，是除非有顯不可信之情況外，上開公務文書或業務文書應均具有證據能力；是本案臺中縣警察局霧峰分局毒品尿液真實姓名對照表、詮昕科技股份有限公司所出具之濫用藥物尿液檢驗報告各1紙，均無顯不可信情事，且與本案之犯罪事實均具有關聯性，故認均有證據能力。
四、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定（不包括第202條囑託個人鑑定時應命鑑定人於鑑定前具結之規定），而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。另現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力。又法律已原則規定為有證據能力者，倘為當事人所不爭執者，即無贅敘說明其為有證據能力之必要。本件卷附之行政院衛生署草屯療養院所出具之鑑定書，核係該院執行毒品鑑定公務所出具之書面鑑定報告，依據刑事訴訟法第159條之立法理由及同法第206條規定，自得為證據。
五、本件於99年9月13日下午3時30分許，經警持本院所核發之搜索票，在被告謝莉君上開租屋處執行搜索，扣得如附表一、二所示之物，均非屬供述證據而無傳聞法則之適用，惟查：扣案之上開物品，均係依法定程序合法所扣得，且查無其他證據足以證明係執法人員以違法手段所取得，亦與本案均具有關聯性，當有證據能力。
六、卷附之查獲現場照片、扣案之第1、2級毒品各1包、（吸管製）藥鏟1支等照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內，然後還原於照相紙上，故照相中不含有人的供述要素，在現實情形與作為傳達結果的照相，其內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，故照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟上開照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。
七、又本件下列引為判決基礎之其餘各項非供述證據（如臺中縣警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、臺中縣警察局霧峰分局扣押物品目錄表等），被告及其辯護人、檢察官均不爭執其證據能力，亦未曾於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，依刑事訴訟法第159條之5之規定，均有證據能力。
八、按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告於偵查中、本院行準備程序、審理時所為之自白，被告及其辯護人於本院言詞辯論終結前均未提出其他可供證明被告下列經本院所引用之於偵查中、本院行準備程序、審理時所為之自白，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，是以被告下列經本院所引用之於偵查中、本院行準備程序、審理時所為之自白，既係與事實相符，自得為證據。
貳、實體認定部分：
一、上揭如犯罪事實欄二所載犯罪事實，業據被告謝莉君分別於偵查中、本院行準備程序、審理時均坦承不諱【即被告於100年4月25日檢察官偵查中自白販賣第2級毒品甲基安非他命予張耀仁之犯行（見99他3982號偵卷p28背面）、被告於本院100年8月31日行準備程序、100年10月6日審理時均坦承上開販賣第2級毒品甲基安非他命予張耀仁之犯行】，核與證人張耀仁於99年9月13日偵查中、本院100年10月6日審理時具結證述其確於上述時、地，以上揭方式，向被告購買第2級毒品甲基安非他命之情節相符【證人張耀仁：99年9月13日偵訊筆錄（見99偵21387號偵卷p67）、本院100年10月6日審判筆錄】，復有①本院99年聲監字第001192號通訊監察書及電話附表（監察時間：自99年7月21日上午10時起至99年8月19日上午10時止，監聽電話：0000000000）影本各1份（見警卷p63-65）、②證人張耀仁持用門號0000000000號行動電話與被告謝莉君持用門號0000000000號行動電話99年7月24日晚上9時37分、9時48分之通訊監察譯文（見警卷p75）、③本院99年聲搜字第3151號搜索票、臺中縣警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷p41、p43-51）、查獲現場照片2張（見警卷p81）附卷及如附表一編號一、二所示之物扣案可憑，足徵被告所為不利於己之自白，核與事實相符，堪以採信。衡以近年來毒品之濫用，危害國民健康與社會安定日益嚴重，治安機關對於販賣或施用毒品之犯罪行為，無不嚴加查緝，各傳播媒體對於政府大力掃毒之決心亦再三報導，已使毒品不易取得且物稀價昂，苟被告於有償賣買之交易過程中無利可圖，縱屬至愚，亦無甘冒被取締移送法辦判處重刑之危險而平白從事甲基安非他命賣買之理，是其有從中牟利之意圖及事實，應屬合理認定。本件依被告於本院100年10月6日審理時供稱：販賣予張耀仁1000元之甲基安非他命可賺得200元等語，益見被告就如犯罪事實欄二所載之販賣第2級毒品甲基安非他命確有營利之意圖，並因販賣行為而獲取價差之利益無訛。綜上所述，事證明確，被告販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行，洵堪認定。
二、上揭如犯罪事實欄三所載犯罪事實，亦據被告謝莉君分別於偵查中、本院行準備程序、審理時均坦承不諱【即被告於99年9月14日檢察官偵查中自白有施用第1、2級毒品之犯行（見99偵21387號偵卷p31、33）、被告於本院100年8月31日行準備程序、100年10月6日審理時均坦承分別於上述時、地，以上揭方式，施用第1、2級毒品各1次之犯行】。且被告為警查獲後，經警採集其尿液送驗結果，嗎啡、安非他命、甲基安非他命均呈陽性反應，此有臺中縣警察局霧峰分局毒品尿液真實姓名對照表1紙（見警卷p91）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告1紙（見99偵21387號偵卷p131）附卷可稽。又扣案之白色粉末1包、淡黃色結晶1包、透明吸管1支，經送請行政院衛生署草屯療養院鑑定結果，分別檢出海洛因、甲基安非他命、海洛因成分，亦有行政院衛生署草屯療養院99年9月15日草療字鑑字第0990900126號鑑定書【扣案之白色粉末1包，檢出海洛因成分，送驗淨重1.0674公克，驗餘淨重1.0641公克；淡黃色結晶1包，檢出甲基安非他命成分，送驗淨重0.4225公克，驗餘淨重0.4214公克；透明吸管1支，檢出海洛因成分，見99偵21387號偵卷p91】附卷可參。此外，復有本院99年聲搜字第3151號搜索票、臺中縣警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表（見警卷p41、p43-51）、查獲現場照片2張（見警卷p81）、扣案之第1、2級毒品各1包照片2張（見99偵21387號偵卷p93、95）、扣案（吸管製）藥鏟1支照片2張（見99偵21387號偵卷p109、111）附卷及如附表一編號二至十所示之物扣案可憑。從而，被告於本院行準備程序、審理時自白，其分別於上述時、地，以上揭方式，施用第1、2級毒品各1次之犯行，核與事實相符，足堪採信。按被告於98年間因施用毒品案件，經依臺灣桃園地方法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於98年7月8日執行完畢釋放，並由臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以98年度毒偵字第891號為不起訴處分確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考。其於前開觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內，再犯施用第1、2級毒品罪，事證明確，被告施用第1、2級毒品之犯行，應堪認定。
叁、論罪科刑部分：
一、按海洛因、甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第
1、2款所規定之第1、2級毒品，非經許可不得非法持有、施用、販賣。核被告謝莉君就如犯罪事實欄二所載所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第2級毒品罪。被告就如犯罪事實欄三所載所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第1級毒品罪及同條第2項之施用第2級毒品罪。被告販賣前持有第2級毒品甲基安非他命、施用前持有第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之低度行為，應為販賣第2級毒品甲基安非他命、施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命之高度行為所吸收，均不另論罪。被告所犯販賣第2級毒品、施用第1級毒品、施用第2級毒品3罪，均犯意各別，犯罪構成要件不同，且行為時間、空間互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告因施用毒品案件，經臺灣桃園地方法院於98年12月14日，以98年度壢簡字第2957號判處有期徒刑3月確定，甫於99年3月16日易科罰金執行完畢，其於5年內故意再犯本件有期徒刑以上之上開3罪，均為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑。惟查被告有如犯罪事實欄一所載多次施用第1、2級毒品，經判處罪刑確定，並合併定應執行刑，經接續執行，現正執行中（刑期至102年12月20日始期滿），有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，是公訴意旨認被告係屬累犯，容有誤會，併此敘明。
二、按毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑。又刑法上所稱之自白，係指行為人對其被訴之犯罪事實為任意性之供認而言（最高法院98年度台上字第6928號判決意旨參見）。且所稱偵查中之自白，包含向有偵查犯罪職權之司法警察（官）自白，以及偵查中檢察官向法院聲請羈押，於法官訊問時所為之自白。又自白乃對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述之謂，且非以其係有罪之肯定為必要，縱時日、處所、行為態樣等非構成犯罪事實之要素略有不符，或另有阻卻違法、阻卻責任事由存在之主張，亦不影響其為自白（最高法院99年度台上字第4962號判決意旨參見）。又上開規定，其立法目的，在利用減刑之寬典，鼓勵犯該條例第4條至第8條之罪者，自白犯罪，衷心悔改，獲得重生。有鑑於毒品危害防制條例第4條至第8條所規定犯罪之處罰內容均非輕微，願意勇於面對而不推諉卸責者，當深具決心與勇氣，外界對類此有心懺悔遷善者，當給予高度鼓勵。是以法院援引適用該條項之規定時，應採取較為寬鬆之標準，方能貫徹並發揮增訂該條項之良法美意，同時並可節省司法調查之勞費。本件被告於100年4月25日檢察官偵查中自白販賣第2級毒品甲基安非他命予張耀仁之犯行（見99他3982號偵卷p28背面），並於本院100年8月31日行準備程序、100年10月6日審理時均坦承上開販賣第2級毒品甲基安非他命予張耀仁之犯行。足見被告上開販賣第2級毒品之犯行，有於偵查及審判中均自白，合於毒品危害防制條例第17條第2項之規定要件，爰就被告上開販賣第2級毒品甲基安非他命之犯行依該條項之規定減輕其刑。至於被告之辯護人以被告販賣第2級毒品之對象僅有張耀仁1人，販賣之次數僅有1次，且僅1000元之小額交易，獲利乃區區200元，其販賣行為對社會造成危害之具體程度顯然甚屬輕微，如處以法定本刑為7年以上有期徙刑之罪，顯然過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，且被告之販毒情節，相對於長期大量販賣毒品之大毒梟言，對社會治安及國民健康之危害明顯較低，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，請求依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。惟按刑法第59條所定減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用（最高法院61年度台上字第1781號判例意旨參見）。且刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至於犯罪之動機、目的、犯罪所得之多寡，原屬刑法第57條第1、2、9款等科刑輕重標準應斟酌之範圍，單憑犯罪所得之多寡，尚非得執為適用刑法第59條酌量減輕其刑之依據，是依被告此部分之犯罪一切情狀，尚不宜依刑法第59條規定酌量減輕其刑，附此敘明。
三、爰審酌被告有多次施用第1、2級毒品前科（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表），平日素行即屬不佳，犯罪時均未受有刺激、又曾經歷觀察、勒戒，仍未知警惕而再犯施用第1、2級毒品罪，足見其雖經觀察、勒戒之治療程序，仍未徹底袪除施用毒品遠離毒害，顯未能善體國家設置觀察、勒戒機構，協助毒品施用者戒除毒害之良法美意，惟念及施用毒品本質上係戕害自身健康之行為，尚未嚴重破壞社會秩序或侵害他人權益，及其施用第1級毒品海洛因與施用第2級毒品甲基安非他命之犯罪動機、目的均僅在滿足其一時之慾求、施用毒品之手段及所生危害之程度；而其明知甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性、耐藥性，且戒解不易，嚴重妨害人之身心健康，竟因貪圖不法利益，無視於政府制定毒品危害防制條例，杜絕毒品犯罪之禁令，販賣第2級毒品，藉以牟利，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，其犯罪動機、目的及手段均實值非難，兼衡酌被告販賣第2級毒品對象僅1人，次數僅1次，販賣毒品所得1000元，其獲取之利得，所生之損害程度，暨被告犯罪後於偵審中均坦承犯行，態度尚稱良好；再考之被告為國中畢業之智識程度與生活狀況為勉持（以上參見被告警詢調查筆錄受詢問人欄之記載）等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以示懲儆。
肆、沒收部分：
一、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條至第9條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。但該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度台上字第305號判決意旨參照）。又所謂犯罪所得之財物，並不及於因犯罪所得之利益。所稱追徵其價額或以其財產抵償之，須於供犯罪所用或因犯罪所得之財物，全部或一部不能沒收時，始有其適用，如無全部或一部不能沒收之情形，自無併諭知追徵其價額或以其財產抵償之之必要（最高法院95年度台上字第1001號判決意旨參見）。查本件扣案如附表一編號一所示LG廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供與張耀仁聯絡販賣第2級毒品甲基安非他命使用，另如附表一編號二所示電子磅秤1台，係被告所有供販賣第2級毒品甲基安非他命予張耀仁秤重使用，此經被告供明在卷，均應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至於扣案如附表二編號一所示ANYCALL廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係被告所有供平日與朋友等人聯絡使用，另如附表二編號二所示ANYCALL廠牌行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），係 余崇溢 所有使用，亦據被告供明在卷，又乏證據足認上開行動電話2支係被告所有供與張耀仁聯絡販賣第2級毒品甲基安非他命使用，爰不予宣告沒收。
二、又按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。查本件被告販賣第2級毒品甲基安非他命予張耀仁所得之現金1000元，雖未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，宣告沒收之，並諭知如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
三、復按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。本件扣案如附表一編號三所示之第1級毒品海洛因1包（含外包裝夾鏈袋1個，送驗淨重1.0674公克，驗餘淨重1.0641公克）、如附表一編號四所示之第2級毒品甲基安非他命1包（含外包裝夾鏈袋1個，送驗淨重0.4225公克，驗餘淨重0.4214公克），分別係屬第1級毒品與第2級毒品，且均係供被告本次施用而未施用完畢之毒品，此經被告供明在卷，要係屬違禁物，不問是否屬於犯人所有與否，均應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之。再盛裝上述扣案第1級毒品海洛因之外包裝夾鏈袋1個及盛裝上述扣案第2級毒品甲基安非他命之外包裝夾鏈袋1個，因無論依何種方式分離，包裝夾鏈袋內均有極微量之第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命殘留，足認前揭外包裝夾鏈袋各1個均內含極微量第1級毒品海洛因與第2級毒品甲基安非他命殘留而無法析離，亦應整體視為查獲之第1級毒品海洛因及第2級毒品甲基安非他命，併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之（參見本院卷附之法務部調查局93年3月19日調科壹字第09300113060號函示及行政院衛生署草屯療養院98年4月21日草療鑑字第0980002432號函示）。另扣案如附表一編號五所示之含海洛因成分（吸管製）藥鏟1支，係被告所有供盛第1級毒品海洛因以施用所使用，此經被告供明在卷，因該藥鏟與海洛因殘留無法析離，應併依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定宣告沒收銷燬之。又扣案如附表一編號二所示之電子磅秤1台，係被告所有供施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命秤重以控制施用數量使用，扣案如附表一編號六所示之（吸管製）藥鏟1支，係被告所有供盛第1級毒品海洛因以施用所使用，扣案如附表一編號七所示之吸食器1組、玻璃球1個，係被告所有供施用第2級毒品甲基安非他命使用，扣案如附表一編號八所示之（吸管製）藥鏟2支，係被告所有供盛第2級毒品甲基安非他命以施用所使用，扣案如附表一編號九所示之分裝袋1包、分裝袋1盒，係被告所有供分裝施用第1級毒品海洛因、第2級毒品甲基安非他命使用，扣案如附表一編號十所示之（短）吸管1盒，係被告所有供盛第1級毒品海洛因以施用所使用，以上亦據被告供明在卷，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定宣告沒收之。至於扣案如附表二編號三所示之殘渣袋1盒，係被告前施用第1、2級毒品後所遺留，並非供被告本次施用毒品之物，扣案如附表二編號四所示之視訊自拍鏡頭1個，係被告所有供視訊使用，核與本案無關，扣案如附表二編號五所示之（塑血管用）橡皮筋1個，非被告所有，並據被告供稱其承租臺中市○區○○○街○○號7樓706室時，該橡皮筋即置於該室內，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
乙、無罪部分
一、公訴意旨另以：被告謝莉君於99年6月17日下午2時10分許，在臺中市○區○○○街與民權路口，經警當場查獲並扣得含袋重約0.34公克之第1級毒品海洛因1小包（淨重0.1244公克，驗餘淨重0.1242公克，其施用第1級毒品海洛因部分，業經本院於99年10月22日以99年度訴字第2488號判處有期徒刑7月並確定）；其明知上開遭查獲之毒品並非向 施明益 購得，然前因故與同居人施明益交惡，於99年6月18日在臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查臺中市警察局（現已改制為臺中市政府警察局）第二分局解送被告施明益涉嫌販賣第1級毒品海洛案件時（臺灣臺中地方法院檢察署99年度偵字第14440號被告施明益違反毒品危害防制條例案件），就檢察官訊問「扣案《或施用》毒品向何人購買毒品」之案情重要事項，竟意圖使施明益受刑事處分，於檢察官告知拒絕證言權並具結後偽證稱：「跟施明益購買的，我從99年農曆過年前開始跟他買毒品至今，約2、3天買1次海洛因，安非他命…施明益會送給我施用」、「最後1次是6月17日中午11時20分跟施明益購買海洛因，地點是我綠川西街住處，我買1000元海洛因，就是扣案的毒品」、「撥施明益0000000000的電話，然後約地點，施明益就會送毒品過來」。嗣於100年4月25日檢察官偵查上開案件時，被告謝莉君始自白坦承上開偽證，因認被告謝莉君涉犯刑法第168條之偽證罪嫌等語。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。次按刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言；如未能發現相當證據或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院29年上字第3105號、40年台上字第86號判例參照）。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128號判例參照）。
三、本件公訴人認被告涉犯上開罪嫌，無非以被告於上開時、地經警查扣之上開第1級毒品海洛因1小包，係施明益所交付欲轉交給他人，且被告坦承有於99年6月18日偵查庭中虛偽證稱：扣案之上開第1級毒品海洛因1小包，係向施明益購買等情為其主要論據。惟按偽證罪之成立，以虛偽陳述之證人已於供前或供後具結為其成立要件之一，刑法第168條規定甚明。所謂具結，係指依法有具結義務之人，履行其具結義務而言，若在法律上不得令其具結之人，而誤命其具結者，即不生具結效力。又依刑事訴訟法第180條第1項第1款之規定：證人現為或曾為被告或自訴人之配偶、直系血親、三親等內之旁系血親、二親等內之姻親或家長、家屬者，得拒絕證言；同法第181條復規定：證人恐因陳述致自己或與其有前條（第180條）第一項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言。又92年9月1日修正公布之刑事訴訟法，已將舊法第186條第4款關於有同法第180條第1項或第181條情形而不拒絕證言者，不得令其具結之規定刪除，同時增訂同條第2項證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言之規定，該修正理由說明：「增訂第2項，若證人有第181條之情形者，應告以得拒絕證言，以兼顧證人之權利」。是刑事訴訟法第186條第2項之規定乃法院或檢察官訊問證人時，應遵行之程序，且踐行該項告知證人之義務時，應明確告知該證人有關刑事訴訟法第186條第2項以及同法第181條及第180條之規定，始得保障證人之權利。倘法院或檢察官未經明確告知該項權利，即與未經告知無異，若命其具結作證，仍不生具結之效力，縱其證言虛偽，亦難令負偽證罪責，否則，即與刑事訴訟法第186條第2項為保障證人權利而增訂之意旨相違（最高法院99年台上字第472號判決要旨參照）。經查本件被告雖自承有於上開時、地，經檢察官諭知刑事訴訟法得拒絕證言之權利，並諭知具結之義務及偽證之處罰具結後作證為虛偽陳述，惟被告當時係經警方以涉嫌施用第1級毒品罪逮捕後，以被告身分解送臺灣臺中地方法院檢察署，檢察官並先以被告身分訊問後始接續改以證人身分訊問，依上開說明，檢察官依法自應明確告知其有關刑事訴訟法第186條第2項以及同法第181條及第180條之規定，始得保障證人之權利，惟觀之該次偵訊筆錄（即99年度拘內2字第792號99年6月18日訊問筆錄，見本院卷第39頁），檢察官對被告曉諭毒品危害防制條例第17條供出毒品來源，因而查獲者，得減輕其刑之規定、刑事訴訟法得拒絕證言之權利，並詢問被告願否作證？經被告答稱願意，復經檢察官諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結。可知檢察官僅係對被告籠統告知「刑事訴訟法得拒絕證言之權利」，並未明確告知其有關刑事訴訟法第186條第2項以及同法第181條及第180條之規定內容，以保障證人之權利，即與未經告知無異，是以檢察官於99年6月18日偵訊時所為命被告轉為證人身分後所為具結之程序，既未踐行法定之上開明確告知義務，其程序顯有瑕疵，則被告轉為證人身分後所為之具結，自不生具結之效力，故被告在該次偵訊程序中所為之證言，縱有虛偽陳述之情事，仍難遽以偽證罪嫌相繩。此外，復查無其他積極證據，足認被告有何公訴人所指訴之偽證犯行，既無證據證明被告此部分犯罪，依法應諭知無罪之判決。
丙、據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官林文亮到庭執行職務。
中華民國100年10月20日
刑事第一庭審判長法官許旭聖
法官廖穗蓁法官朱光國以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官巫偉凱中華民國100年10月20日附錄論罪科刑法條毒品危害防制條例第4條第2項：
製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第10條：
施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。
附表一：
┌──┬────────────┬─────────────┐│編號│扣押物品│備註│├──┼────────────┼─────────────┤│一│LG廠牌行動電話壹支（內含│被告所有供與張耀仁聯絡販賣│││門號0000000000號SIM卡壹│第2級毒品甲基安非他命使用│││張）││├──┼────────────┼─────────────┤│二│電子磅秤壹台│被告所有供販賣第2級毒品甲││││基安非他命予張耀仁秤重使用││││及供施用第1級毒品海洛因、││││第2級毒品甲基安非他命秤重││││以控制施用數量使用│├──┼────────────┼─────────────┤│三│第一級毒品海洛因壹包（含│被告所有供施用│││外包裝夾鏈袋壹個，送驗淨││││重1.0674公克，驗餘淨重1.││││0641公克）││├──┼────────────┼─────────────┤│四│第二級毒品甲基安非他命壹│被告所有供施用│││包（含外包裝夾鏈袋壹個，││││送驗淨重0.4225公克，驗餘││││淨重0.4214公克）││├──┼────────────┼─────────────┤│五│（吸管製）藥鏟壹支（檢出│被告所有供盛第1級毒品海洛│││海洛因成分）│因以施用所使用│├──┼────────────┼─────────────┤│六│（吸管製）藥鏟壹支│被告所有供盛第1級毒品海洛││││因以施用所使用│├──┼────────────┼─────────────┤│七│吸食器壹組、玻璃球壹個│被告所有供施用第2級毒品甲││││基安非他命使用│├──┼────────────┼─────────────┤│八│（吸管製）藥鏟貳支│被告所有供盛第2級毒品甲基││││安非他命以施用所使用│├──┼────────────┼─────────────┤│九│分裝袋壹包、分裝袋壹盒│被告所有供分裝施用第1級毒││││品海洛因、第2級毒品甲基安││││非他命使用│├──┼────────────┼─────────────┤│十│（短）吸管壹盒│被告所有供盛第1級毒品海洛││││因以施用所使用│└──┴────────────┴─────────────┘附表二：
┌──┬────────────┬─────────────┐│編號│扣押物品│備註│├──┼────────────┼─────────────┤│一│ANYCALL廠牌行動電話壹支│被告所有供平日與朋友等人聯│││（內含門號0000000000號SI│絡使用│││M卡壹張）││├──┼────────────┼─────────────┤│二│ANYCALL廠牌行動電話壹支│余崇溢所有使用│││（內含門號0000000000號SI││││M卡壹張）││├──┼────────────┼─────────────┤│三│殘渣袋壹盒│被告前施用第1、2級毒品後所││││遺留│├──┼────────────┼─────────────┤│四│視訊自拍鏡頭壹個│被告所有供視訊使用，與本案││││無關│├──┼────────────┼─────────────┤│五│（塑血管用）橡皮筋壹個│非被告所有（被告承租臺中市│││○○區○○○街○○號7樓706室時││││，該橡皮筋即置於該室內）│└──┴────────────┴─────────────┘