裁判字號：臺灣臺南地方法院108年訴字第45號民事判決
裁判日期：民國108年08月23日
裁判案由：確認抵押權不存在
臺灣臺南地方法院民事判決108年度訴字第45號原告台新國際商業銀行股份有限公司法定代理人 尚瑞強 訴訟代理人 胡祐彬
陳倩 如 蘇炳聰 謝智翔 被告 王永吉 訴訟代理人 王寶翔 上列當事人間請求確認抵押權不存在等事件，本院於民國１０８年８月９日言詞辯論終結，判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
壹、程序方面按「原告於判決確定前，得撤回訴之全部或一部。但被告已為本案之言詞辯論者，應得其同意。訴之撤回應以書狀為之。但於期日，得以言詞向法院或受命法官為之。以言詞所為訴之撤回，應記載於筆錄，如他造不在場，應將筆錄送達。訴之撤回，被告於期日到場，未為同意與否之表示者，自該期日起；其未於期日到場或係以書狀撤回者，自前項筆錄或撤回書狀送達之日起，十日內未提出異議者，視為同意撤回」，民事訴訟法第２６２條定有明文。原告起訴時以 歐春模 及王永吉為共同被告並聲明：「一、確認被告歐春模及被告王永吉就台南市○市區○○段○○○○○○○○○○號（設定權利範圍：１分之１）之土地，於……７９年１０月１２日所為設定最高限額抵押權……６０００００元之債權不存在。二、被告王永吉應將前項房地於７９年１０月１２日向臺南市新化地政事務所，以新地普字第０１０７２２號收件字號所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷」（見本院新市簡易庭１０７年度新調字第２６４號民事簡易訴訟程序第一審卷宗〔下稱調卷〕第１３頁）。嗣原告於言詞辯論期日（即民國１０８年５月２４日）以言詞將確認之訴部分撤回並經記載於筆錄（見本院１０８年度訴字第４５號民事卷宗〔下稱院卷〕第５９頁）。由於被告王永吉自該期日起及歐春模自收受該筆錄之日（即１０８年５月２８日）起，均因未於１０日內提出異議而視為同意撤回，故此部分訴訟視同未起訴，合先敘明。
貳、實體方面
一、原告主張：「歐春模對原告負有現金卡債務……歐春模名下不動產……於……７９年１０月１２日……設定最高限額抵押擔保６０００００元予被告王永吉……借款迄今已經約２０年，時效早已完成……已逾５年除斥期間未曾行使抵押權……系爭最高限額抵押權設定應予塗銷」（見調卷第１３頁至第１４頁）、「請求權基礎為民法第８８０條及第２４２條」（見院卷第３９頁）、「（原告代位行使何權利？）代位債務人即所有權人行使民法第７６７條的權利，請求被告塗銷抵押權登記」（見院卷第８２頁）等語。並聲明：「被告王永吉應將前項房地於７９年１０月１２日向臺南市新化地政事務所，以新地普字第０１０７２２號收件字號所辦理之最高限額抵押權登記予以塗銷」（見調卷第１３頁）。
二、被告王永吉則以：「系爭債權尚未清償。我們曾經申報為債權人，也曾於１０８年２月２５日發存證信函給被告歐春模，表示延後清償期至９４年４月８日，故時效應該尚未消滅」（見院卷第３９頁至第４０頁）、「我們都有持續向歐春模討取債務，並參予分配，只是後來拍賣標的沒有拍賣成功。……（系爭最高限額抵押權擔保債權為何？）歐春模積欠被告王永吉的６０萬元借款債權。（上開借款債權之清償期為何？）本來沒有約定清償期間，我們在很久以前（約８０幾年時）就有跟歐春模要求清償上開借款債務」（見院卷第８１頁至第８２頁）等語置辯，並聲明：原告之訴駁回。
三、不爭執事實㈠歐春模於７９年１０月１２日提供其不動產（即坐落臺南市
○市區○○段○○○○○○○○○○號土地，下稱系爭不動產），就被告對歐春模一定範圍內之不特定債權，在最高限額新臺幣（下同）６０萬元內設定登記抵押權（下稱系爭最高限額抵押權），該抵押權存續期間自７９年１０月８日起至８０年４月８日止。
㈡嗣因約定之原債權確定期日屆至，故系爭最高限額抵押權所
擔保之原債權，確定為被告對歐春模之６０萬元借款債權（未定返還期限；下稱系爭借款債權）。
四、兩造間爭點原告代位歐春模行使民法第７６７條的權利，請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，有無理由？
五、法院的判斷㈠本件必須先確定系爭借款債權之請求權於何時開始起算消滅
時效，才能確定系爭借款債權之請求權是否已經因時效而消滅，然後才能判斷是否符合民法第８８１條之１５規定要件。
⒈原告雖然依民法第８８１條之１５規定即「最高限額抵押
權所擔保之債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人於消滅時效完成後，五年間不實行其抵押權者，該債權不再屬於最高限額抵押權擔保之範圍」，主張系爭借款債權已非系爭最高限額抵押權擔保範圍，進而代位歐春模請求塗銷系爭最高限額抵押權登記，但本件應於系爭借款債權之請求權已因時效而消滅時才能適用此規定，所以本件必須先確定系爭借款債權之請求權是否已因時效而消滅。⒉由於民法第１２８條前段規定：「消滅時效，自請求權可
行使時起算」，所以確定系爭借款債權之請求權是否已因時效而消滅前，須先確定系爭借款債權之請求權於何時開始進行，依最高法院９９年度第７次民事庭會議決議要旨：「民法第四百七十八條後段規定，消費借貸未定返還期限者，貸與人得定一個月以上之相當期限，催告返還。所謂返還，係指『終止契約之意思表示』而言，即貸與人一經向借用人催告（或起訴），其消費借貸關係即行終止，惟法律為使借用人便於準備起見，特設『一個月以上相當期限』之恩惠期間，借用人須俟該期限屆滿，始負遲延責任，貸與人方有請求之權利。若貸與人未定一個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行。故須貸與人定一個月以上之相當期限，催告返還，於該催告所定期間屆滿後，其消滅時效始開始進行」，參以兩造均不爭執系爭借款債權未定清償期限，可知應自被告催告所定相當期限屆滿後，系爭借款債權之消滅時效才開始進行。
㈡本件無法確定系爭借款債權之請求權於何時開始起算消滅時
效，故無法確定系爭借款債權之請求權是否已經因時效而消滅，自然也無法認為本件符合民法第８８１條之１５所規定要件，所以原告無法代位歐春模請求塗銷系爭最高限額抵押權登記。
⒈被告雖承認：「我們在很久以前（約８０幾年時）就有跟
歐春模要求清償上開借款債務」（見院卷第８２頁），但是「８０幾年」的範圍過大，頂多只能確定系爭借款債權之請求權已經因時效消滅，但無法確定是否已經超過上開得實行抵押權之５年期間。舉例來說，如果被告是８９年間定相當期限催告歐春模返還借款，那麼系爭借款債權之請求權大約是於１０４年間消滅，被告得實行其抵押權之期限可到１０９年間，本件自無法認定系爭借款債權已非系爭最高限額抵押權之擔保範圍。
⒉何況被告並未敘明催告歐春模清償系爭借款時有無定相當
期限，故被告是否有定１個月以上之相當期限催告歐春模返還借款，仍未可知。依上開決議要旨：「若貸與人未定一個月以上之期限向借用人催告，其請求權尚不能行使，消滅時效自無從進行」，系爭借款債權之請求權甚至可能尚未開始起算消滅時效，本件自然也無法確定系爭借款債權之請求權是否已因時效而消滅。
⒊依民法第８８１條之１５規定，必須符合「抵押權人於消
滅時效完成後，五年間不實行其抵押權」之要件，系爭借款債權才不再屬於系爭最高限額抵押權擔保之範圍，本件既無法確定系爭借款債權之請求權是否因時效而消滅，自然也無法認定系爭借款債權已非系爭最高限額抵押權之擔保範圍。
⒋原告雖稱：「被告應該提出證據，若被告未能提出證據，
請求權應自存續期間屆滿後起算１５年而若未中斷時效，其請求權早已消滅，並罹於除斥期間規定」（見院卷第８２頁），但依民事訴訟法第２７７條前段規定：「當事人主張有利於己之事實者，就其事實有舉證之責任」，原告應就系爭借款債權之請求權已罹於時效負舉證責任，故原告此部分主張應有誤會。另歐春模已於１０８年７月１１日死亡，有個人戶籍資料查詢結果１份在卷可佐，如原告對本判決不服而提起上訴，宜併予注意，附此敘明。
㈢綜上所述，原告雖主張系爭借款債權已非系爭最高限額抵押
權擔保範圍，進而代位歐春模依民法第７６７條規定請求被告塗銷系爭最高限額抵押權登記，但原告無法舉證證明此部分主張事實為真，故為無理由，應予駁回。
六、訴訟費用負擔之依據：民事訴訟法第７８條。中華民國108年8月23日
民事第六庭法官陳谷鴻以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後２０日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後２０日內補提上訴理由書（須附繕本）。
如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費（參照民事訴訟法施行法第９條：上訴人有律師為訴訟代理人，或依書狀上之記載可認其明知上訴要件有欠缺者，法院得不行民事訴訟法第４４２條第２項及第４４４條第１項但書之程序）。
中華民國108年8月26日
書記官曾盈靜