裁判字號：臺灣臺中地方法院98年醫字第5號民事判決
裁判日期：民國103年05月30日
裁判案由：損害賠償
臺灣臺中地方法院民事判決98年度醫字第5號原告 李洪盆 兼特別代理 李振期 人原告 李澤芳
李仁博 李淑鳳 李淑蘭 李淑瑛 共同訴訟代理人 曹宗彝 律師複代理人 鄭崇煌 律師被告佛教慈濟醫療財團法人臺中慈濟醫院法定代理人 簡守信 被告 江培業 共同訴訟代理人 林一哲 律師複代理人 朱從龍 律師
魏光玄 被告 林英超 訴訟代理人 黃清濱 律師複代理人 黃鉦哲
蔡佩玲 呂超群 律師訴訟代理人林一哲律師複代理人朱從龍律師
魏光玄上列當事人間請求損害賠償事件，本院於民國103年4月30日言詞辯論終結，本院判決如下：
主文原告之訴及其假執行之聲請均駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、原告起訴主張：㈠原告李洪盆於民國96年3月29日因頭痛至被告醫院就診並做
電腦斷層掃瞄檢查，嗣診斷發現腦瘤並住院治療，且於同年4月4日由被告林英超為原告李洪盆進行開刀手術。被告林英超身為慈濟醫院腦神經外科主任醫師，以對於腦部病患之診治、醫療、手術等為其業務，其明知為腦瘤病患切除腦瘤之頭部手術，風險甚高，於手術後尤應隨時注意患者腦部變化之情況，必要時並應裝置相關之醫療器材，以確實明瞭手術後患者之情形，防止意外之發生；而以被告林英超對於腦神經外科手術之醫療專業而言，亦非不能注意，乃竟疏未注意，於96年4月4日上午9時25分許為原告李洪盆做腦部良性腫瘤切除手術時，未能同時於原告李洪盆頭部安裝顱內壓監視器（ICPmonitor）及引流管（EVD），致原告李洪盆於手術後住進加護病房，負責照護之醫護人員，無從即時發現李洪盆腦部之出血、顱內壓等不利病患之變化，待於翌日上午7時，李洪盆之昏迷指數突降至9（E2V3M4）時，醫護人員始發現情況有異，再行通知值班之醫師即被告江培業，並緊急為二次手術，其為時已晚，終導致原告李洪盆成為植物人之結果。而被告江培業亦為慈濟醫院之腦神經外科醫師，同樣以對於腦部病患之診治、醫療、手術等為其業務，其明知腦部手術之風險較高，應以高度之注意謹慎為之，避免因手術之疏忽，導致病患需再行手術處理，造成傷害。被告江培業於96年4月4日至5日擔任值班醫師，因原告李洪盆於切除腦瘤手術後在加護病房突然昏迷，需緊急手術，負責處理時，未能確實將李洪盆腦部之血塊清除乾淨，致原告李洪盆需於同年4月6日再度動第三次手術清除腦中血塊，對原告李洪盆造成傷害，亦為使李洪盆成為植物人之原因。原告李洪盆於96年4月5日清晨6時30分時，其昏迷指數尚有14（E3V5M6），然至7點時確突降至9（E2V3M4）並呈現昏迷狀態，被害人於該30分鐘內腦部之變化甚鉅，惟相關護理人員根本無從得知；又原告李洪盆係於第二、三次手術後，在其腦部分別加裝顱內壓監視器及引流管，益見被告林英超於初次手術後，未能妥適於原告李洪盆腦部裝置上述輔助器材之不當。又被告江培業於第二次手術時，並未將原告李洪盆腦部所積留之血塊清除乾淨，致被害人必需為第三次手術，足見本件原告李洪盆確因被告林英超、江培業之業務上過失致現為重度殘廢之植物人，原告所受之損害與被告之加害行為有相當因果關係。
㈡經互核醫囑單上時間及護理記錄單記載，被告林英超醫囑單上固有採取藥物治療，但事實上並無投藥治療及預防：
⑴取消用藥部分：
⒈醫囑單97年04月04日22：29記載「ＤＣ」即取消Dexame
thasone（合成醣皮質類固醇）針劑靜脈注射；而護理記錄單上也確實無投藥記錄。
⒉醫囑單分別於97年04月04日23：05、同年月日23：06記
載「ＤＣ」即取消Methylpredinisolone（類固醇）混合點滴靜脈注射；而護理記錄單上也確實無投藥記錄。
⒊醫囑單97年04月05日18：42記載「ＤＣ」即取消Methyl
predinisolone（類固醇）針劑靜脈注射；護理記錄單上亦無投藥記錄。
⑵另尚有醫囑單上有開立藥物，但護理記錄卻無投藥紀錄：
⒈醫囑單97年04月04日17：12有開立Labetalol（降血壓）針劑，護理記錄單上卻無投藥記錄。
⒉醫囑單分別於97年04月04日23：05、同年月日23：06
開立Methylpredinisolone（類固醇）混合點滴靜脈立即（醫囑單上DC，乃directcontact之意縮寫）注射；護理記錄單上並無投藥記錄。
⒊醫囑單97年04月05日02：41開立Labetalol（降血壓）針劑；護理記錄單上亦無投藥記錄。
⒋醫囑單97年04月05日07：55開立Labetalol（降血壓）針劑，護理記錄單上仍無投藥記錄。
⑶被告林英超為原告主治醫師，就手術過程，及術後護理
階段，均負有「保證人作為義務」。被告未積極投藥抑制或預防術後併發症，甚至是取消投藥之行為，顯已悖於「保證人作為義務」，且原告李洪盆亦因未能於術後護理階段獲得完整且有效之護理與治療，導致病情惡化，成為植物人，是兩者間具有直接因果關係甚明。
㈢本件被告林英超、江培業二人於為原告李洪盆進行開刀手術
，竟疏未注意而造成原告李洪盆意外成為植物人，係屬加害給付之類型，同時亦構成侵害原告身體之共同侵權行為，而被告林英超、江培業二人為被告醫院雇用之醫師，則被告醫院自應就其受僱人之過失，與被告林英超、江培業二人負連帶賠償責任。再者，本件被告林英超、江培業二人於開刀過程中，因渠二人業務上之過失，致原告李洪盆意外成為植物人等情，顯未符合社會一般消費者所認知之期待，依消費者保護護法第7條規定，被告林英超、江培業及被告醫院即應連帶對原告負擔損害賠償責任。
㈣原告李洪盆自本醫療事故發生後，變成植物人迄今，所受損害如下：
⑴醫藥費部分：原告李洪盆因本件醫療事故，計已受有醫療
費用新台幣（下同）167,673元之損害，準此，原告先行請求該部分之醫療費用。
⑵看護費用：自97年4月份起，聘請外籍家庭監護工，擔任
看護，每月支出薪資21,000元、伙食費5,400元，共計業已支出看護費用290,400元（至98年2月份止）。另自起訴狀繕本送達翌日起至本件訴訟判決確定日止，按月給付看護費用26,400元。
⑶看護墊、抽痰管、衛生紙等零用金：植物人每月消耗日用
品所需費用，自97年4月至98年2月，每月以23,488元計算，11個月已支出258,368元。另自起訴狀繕本送達翌日起至本件訴訟判決確定日止，按月給付消耗日用品費用23,488元。
⑷原告李洪盆自本醫療事故發生後，已變成植物人，則被告
醫院應自本件訴訟判決確定日起至原告李洪盆有生之年止，按財團法人創世社會福利基金函所估算植物人日常生活必需用品及費用每月65,488元。
⑸原告李洪盆因被告之醫療過失行為致重傷，而呈植物人狀
態已近二年之久，不僅其身體健康遭受侵害，生命之價值及尊嚴更受剝奪，原告李洪盆現已無意識，但其身體上及精神上所受之傷害，不可謂不大，爰請求精神慰撫金300萬元。
⑹原告李振期係李洪盆之配偶，無奈完整美滿家庭遭此巨變
，精神上之痛苦非筆墨所能形容，其基於配偶親密關係之身份法益，依民法第195條第3項之規定，自可請求相當之非財產上之金額200萬元。
⑺原告李澤芳、李仁博、李淑鳳、李淑蘭、李淑瑛係李洪盆
之子女，本正值報養母恩之時，豈料因被告林英超、江培業二人業務過失，致原告李洪盆成為植物人，原告李澤芳、李仁博、李淑鳳、李淑蘭、李淑瑛頓失慈母，其內心所受之痛苦，可見一般，則基於親子關係之身份法益，依民法第195條第3項之規定，自可各請求相當之非財產上之金額100萬元。
㈤並聲明：
⑴被告等應連帶給付原告李洪盆5,129,441元，及自起訴狀
繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之5計算之利息。及自起訴狀繕本送達翌日起至本件訴訟判決確定日止，按月給付原告李洪盆49,888元。並自本件訴訟判決確定日起至原告李洪盆有生之年止，按月連帶給付原告李洪盆65,488元。
⑵被告等應連帶給付原告李振期200萬元，給付原告李澤芳
100萬元，給付原告李仁博100萬元，給付原告李淑鳳100萬元，給付原告李淑蘭100萬元，給付原告李淑瑛100萬元，及均自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年利率百分之5計算之利息。
⑶願供擔保請准宣告假執行。
二、被告林英超抗辯：㈠原告李洪盆因暈眩、步態不穩於96年3月29日至被告醫院門
診就診，並安排頭部電腦斷層掃描。3月30日原告李洪盆因高血壓再至被告醫院急診室，因其3月29日之頭部電腦斷層掃描結果顯示左側小腦橋腦角腫瘤(leftCPanglehypodensetumor)，故安排其住院接受治療。原告李洪盆於4月4日接受腫瘤切除手術，手術過程十分順利，手術發現原告李洪盆為左側聽神經瘤（leftacousticneuroma）。至於術後是否需要放置引流管或裝置顱內壓監視器係由臨床醫師依其專業為判斷。因手術步驟均符合神經外科之標準程序，且於術後觀察5至10分鐘確認沒有出血再關上傷口，因此並無放置引流管之必要。又手術於4月4日下午15時30分結束後，原告李洪盆即於加護病房接受24小時之嚴密監控、照護，16時30分評估生命跡象穩定後拔除氣管內管，原告李洪盆此時情況持續穩定，意識清楚（加護病房護理評估單記載下午17時之昏迷指數14分，接近滿分15分），無裝置顱內壓監視器之必要。
㈡原告李洪盆術後即於加護病房接受24小時之嚴密監控、照護
，術後恢復狀況良好，生命跡象穩定，拔除呼吸器後呼吸正常，意識清楚，於手術當日（4月4日）晚上19時30分會客時間並與家屬互動良好。晚上9時，原告李洪盆昏迷指數14分（滿分為15分），顯示原告李洪盆術後狀況持續良好。被告林英超醫師並於術後多次前往探視，並於手術當日（4月4日）晚上10時許再次探視，確認被告李洪盆狀況穩定後，才離開醫院，醫院並設有值班主治醫師。綜上，原告李洪盆手術成功，術後恢復良好，被告林英超醫師無論就手術之施行、術後之照護，均符合醫療常規，並無過失可言。
㈢原告李洪盆術後生命跡象穩定、意識清楚，手術翌日（4月
5日）凌晨1時，再進行意識、生命跡象、輸出入量變化等評估，當時昏迷指數15分滿分，生命跡象穩定，輸出入量正常，其後加護病房仍持續作密切觀察，狀況均穩定，至6時30分昏迷指數一直維持在14分。詎料，原告李洪盆於清晨7時突然發生意識變化，當時值班主治醫師江培業知悉後立即通知放射科安排頭部電腦斷層掃描，8時頭部電腦斷層掃描結果顯示顱內出血（ICH），江培業醫師向家屬解釋病情，告知需進行緊急手術，原告李洪盆並於9時20分入開刀房。可知，對原告李洪盆術後觀察係持續未間斷，嗣後之意識變化為突發性，江培業醫師第一時間立即安排檢查及手術，並無遲誤，且符合醫療常規而無疏失。
㈣因原告李洪盆第一次腫瘤切除手術成功，術後狀況良好，其
後之意識變化為突發性，縱有裝置引流管以及顱內壓監視器亦無法避免。且其術後係於加護病房進行24小時之嚴密監控，意識、生命跡象等之評估為持續不間斷，對於原告李洪盆之意識變化，於第一時間即查覺，並無因無裝置引流管以及顱內壓監視器而有遲誤。另被告林英超醫師雖於第二次手術進行中始趕回醫院，然同為神經外科之江培業醫師已於第一時間進行處理，縱使被告林英超當時在場亦與江培業醫師為相同之處理，故被告林英超當時是否在場與結果並無因果關係至明。
㈤本件原告李洪盆因左側小腦橋腦角腫瘤(leftCPanglehypode
nsetumor)有接受手術治療之必要，且手術成功、術後恢復狀況良好，無裝置引流管及顱內壓監視器之必要，原告李洪盆其後突然發生意識變化為醫學之有限性與人體之不確定性，為可容許之風險，非可歸責於被告林英超。而雖被告林英超於原告李洪盆意識變化時因非值班醫師而不在場，然同為資深神經外科醫師江培業醫師於第一時間作緊急處置，且相關處置符合醫療常規，縱使被告林英超在場亦為相同處理，原告李洪盆後來之病情發展本為醫學上無可避免之結果，則此結果即非可歸責於被告林英超。
㈥關於原告所稱取消投藥或未投藥部分：
⑴Dexamethasone部分：
被告林英超醫師於96年4月4日22時29分雖停止Dexamethasone針劑8mg/2ml/amp（Unisone）之用藥，但是隨後立即於96年4月4日22時56分醫囑開立Methylpredinisolone針劑（大）500mg/vail（Solu-Medrol）之st（臨時）以及Q6H（每六小時給藥）之用藥。因此，根據完整之醫囑單內容，顯示本案病患確實有持續使用降腦壓之藥物，並無中斷情事。護理記錄上雖未見有投藥紀錄，但在臨床醫療上，此並非被告林英超醫師之權責範疇。因此，仍不能撼動被告林英超醫師確實有開立醫囑投藥之事實。
⑵Labetalol部分：
此部分原告並未否認被告林英超醫師確實有醫囑投藥之事實，而僅是認為護理記錄上未見有投藥紀錄，但在臨床醫療上，此並非被告林英超醫師之權責範疇。因此，仍不能撼動被告林英超醫師確實有開立醫囑投藥之事實。
⑶Suntose500ml/bt（Dextrose2.5%&Saline0.45%）addMethylprenisolone500mgrate80ml/hr部分：
被告林英超醫師雖於96年4月4日23時05、06分取消用藥，但同時亦開立新醫囑將QD（每天一次）改成st（臨時）。
因此，被告林英超醫師實際上只是改開新醫囑而已，並非如原告指稱有取消用藥未投藥之情形。護理記錄上雖未見有投藥紀錄，但在臨床醫療上，此並非被告林英超醫師之權責範疇。
⑷Methylpredinisolone部分：
被告林英超醫師於96年4月5日18時42分雖停止Methylpredinisolone針劑（大）500mg/vail（Solu-Medrol）inSuntose500mlrate80ml/hr之用藥，但隨後立即於96年4月5日19時27分醫囑開立Mannitol300ml/bt（Maniton-S）之用藥。因此，根據完整之醫囑單內容，顯示本案病患確實有持續使用降腦壓之藥物，並無中斷情事。護理記錄上雖未見有投藥紀錄，但在臨床醫療上，此並非被告林英超醫師之權責範疇。
㈦並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
三、被告醫院、江培業抗辯：㈠原告主張「鑑定報告既認腦後出血及腦腫脹係屬無法完全避
免之併發症，則被告判定不需裝置顱內壓監測器及引流管即屬違誤」云云，顯係混淆視聽，自無可信。蓋顱內壓監測器及引流管均屬侵入性之裝置，該兩項裝置之裝設，足以升高病人腦內遭受感染之風險，且延誤病患傷口癒合之時間，故被告林英超醫師衡量病患手術後腦出血及安設顱內壓監測器、引流管所產生之風險後，決定不安裝顱內壓監視器及引流管而儘速關閉手術傷口，顯係合於醫療常規下之處置，自無何過失可言。醫療常規上，因顱內壓監視器及引流管並非全無風險，故並未強制規定病患於術後必定需要裝設顱內壓監視器及引流管，則被告林英超醫師衡酌病患情況後決定不裝設顱內壓監視器及引流管，自難認定有何違反醫療常規之處，此亦為鑑定意見認定林英超醫師之醫療合於醫療常規之理由，此益見被告林英超醫師之醫療過程並無違誤，自亦無過失可言。
㈡查病患於術後24小時內血壓升高之因素甚多，包括術後疼痛
、緊張焦慮等，均會導致病患血壓升高，而原告於96年4月5日上午6時30分時昏迷指數仍高達14（正常人為15），足以認定病患於術後至96年4月5日上午6時30分之期間內，意識均甚為清楚。則被告醫師於發現病患意識產生變化後，即時執行腦部斷層掃瞄，並依實際情況執行開顱手術取出血腫，並無何違反醫療常規之處，此亦為醫事審議委員會鑑定意見所肯認，顯見被告並無過失可言。
㈢查鑑定意見僅謂腦腫瘤、術後腦出血、腫脹引起腦病變均「
可能」為癲癇之原因，則該鑑定意見並未確認原告癲癇之原因必然為術後腦出血所致，原告主張鑑定報告已認定原告癲癇與術後腦出血有相當因果關係云云，顯係斷章取義，自無可信。
㈣被告江培業醫師於96年4月5日之第二次手術過程中，僅係負
責準備工作及手術前段作業，後段手術之完成，均係由林英超醫師主刀負責，手術記錄亦記載手術係由林英超醫師完成，故江培業醫師既非該次手術之主刀者，僅係負責手術準備作業，自難認有何醫療過失可言。
㈤並聲明：原告之訴及假執行之聲請均駁回。如受不利之判決，願供擔保請准宣告免為假執行。
四、得心證之理由：㈠經查，原告李洪盆因暈眩於96年3月29日至被告醫院門診就
診，並安排頭部電腦斷層掃描，同年3月30日原告李洪盆因高血壓再至被告醫院急診室，因其3月29日之頭部電腦斷層掃描結果顯示左側小腦橋腦角腫瘤(leftCPanglehypodensetumor)，故安排其於同年4月4日接受腫瘤切除手術，由被告林英超為原告李洪盆進行開刀手術，術後原告李洪盆轉入加護病房觀察，翌日（4月5日）07：00原告李洪盆突然發生意識變化，經電腦斷層掃描檢查後發現手術部位顱內出血，被告江培業擔任值班醫師，緊急安排手術，於同年4月5日9：
40進行顱骨切開術清除血塊，並裝置引流管及顱內視監器，嗣於同年4月6日經電腦斷層掃描檢查，發現仍有血腫併有水腦症尚未完全排除，於同年4月6日18：50再次進行手術除血塊及植入引流管，術後原告李洪盆仍意識不清，迄96年10月12日經開立診斷證明書，證明原告李洪盆已成植物人狀態等情，為兩造所不爭執，並有病歷影本在卷可稽，自堪信為真實。
㈡兩造所爭執者為⑴被告林英超於96年4月4日上午9時25分許
為原告李洪盆做腦部良性腫瘤切除手術（第一次），術後未於原告李洪盆頭部安裝顱內壓監視器（ICPmonitor）及引流管（EVD），被告林英超是否善盡醫療上之注意義務？⑵原告李洪盆於腫瘤切除手術後之96年4月5日凌晨1時起，出現血壓持續升高現象，被告江培業於當日8時許進行手術（第二次）清除血塊，是否處置遲延或手術遲延？⑶被告江培業於當日8時許進行手術（第二次）清除血塊，是否未將腦中血塊清除，致原告李洪盆於96年4月6日再次進行手術（第三次）清除血塊，進而成為植物人？⑷被告林英超於第一次開顱手術後，是否取消類固醇等降腦壓及血壓藥物，或未投藥予原告李洪盆使用？本院就上開爭執事項，檢附原告李洪盆就診之相關病歷資料，並參酌兩造所提書狀，送請行政院衛生署醫事審議委員會鑑定，其鑑定意見分述如下：
⑴裝置顱內壓監測器或腦室引流管皆為手術，有其引發腦出
血、腦腫脹或感染等潛在併發症之危險，因此必審慎為之。故於施行腦瘤手術後，若外科醫師判定病人術後之病程會發生腦腫脹及顱內壓升高情形時，方會裝上前述裝置。
一般而言，在小腦橋腦角聽神經瘤手術後，如有以下2種情況：⒈手術前已有水腦症之病情；⒉手術中需切開小腦組織以清除腫瘤。此2種情況皆可能導致術後之腦腫脹及顱內壓升高時，則需裝入顱內壓監測器及腦室引流管。依據病歷及手術過程記載，原告李洪盆術前電腦斷層檢查結果未見水腦症，術中亦未切開小腦，因此被告林英超判定不需裝顱內壓監測器及腦室引流管，符合醫療常規，且已善盡迥避醫療危險之義務。
⑵依病歷記載，4月4日原告李洪盆術後於15：30轉入加護病
房觀察至4月5日6：30，原告李洪盆均意識清楚，無神經缺損，惟其血壓較高，故給予相關藥物治療。病人半夜雖有血壓增高及頭痛現象，但此等症狀常因手術後傷口疼痛所導致，並無顱內壓增高現象。7：00原告李洪盆突然發生意識昏迷，此即應予緊急處置之時間點，後經電腦斷層掃描檢查後發現有併發腦內出血，而於8：30執行第二次手術清除腦腫，其判斷及執行之時間點，尚符合醫療常規。
⑶本案於手術兩次出血之可能係因於施行切除腫瘤時，有小
血管出血，經止血燒灼器止血，後因病人高血壓而再度破裂出血，此屬較少見手術併發症之一，並非措施不完全或技術方法錯誤。腦組織部分壞死而成為植物人，常於小腦、腦橋神經瘤之手術時發生，此乃因術後之水腫壓迫到腦幹而引起。
⑷原告李洪盆於96年4月4日至4月7日所接受之藥物治療為類
固醇以減少腦膜之刺激，係降腦壓作用；其他為高血壓時短效用藥，符合醫療常規。依病歷記載，醫囑中給予類固醇紀錄如下：96年3月31日22：29給予Dexamethasone（Unisone），每8小時注射8mg，至4月4日22：29停用；立刻取代另一種類固醇而給予Methylpredinisolone500mg注射，並接著以每6小時1劑使用；原告李洪盆於4月4日15：
30手術完成進入加護病房，當時意識清楚，無神經缺損。
依護理紀錄，4月5日01：00原告李洪盆意識清楚，給予類固醇Solu-Medrol靜脈注射；02：00原告李洪盆血壓195-210/88mmHg，心跳72次/分，意識清楚，昏迷指數15分，雙眼瞳孔2.5mm，皆對光有反應，江培業醫師醫囑給予降血壓藥（Trandate12.5mg）靜脈注射，2：30原告李洪盆血壓172/77mmHg，穩定持續觀察；04：00血壓175/75mmHg，意識清楚，昏迷指數15分，雙眼瞳孔2.5mm，對光有反應；05：00血壓200-220/90mmHg，心跳66次/分，體溫36.8度，江培業醫師醫囑給予降血壓藥（Nifedipine1capsul
eq4hst及prn）；05：30原告李洪盆血壓180/75mmHg，持續觀察；06：30血壓185/85mmHg意識清楚，昏迷指數14分，雙眼瞳孔2.5mm，對光有反應，江培業醫師醫囑給予降血壓藥（Apresoline0.5tabst及Trandate12.5mg）靜脈，至7：00原告李洪盆有意識變化，昏迷指數9分，血壓205/90mmHg，心跳66次/分，呼吸22次/分，雙眼瞳孔2.5mm，對光有反應，江培業醫師醫囑安排電腦斷層掃描檢查，結果發現左側後腦窩手術區有血腫壓迫腦幹，緊急安排手術，是依據前述記載，事實上於手術前至手術後，原告李洪盆所需之類固醇及降腦壓藥均未中斷過。
⑸依上開行政院衛生署102年4月30日衛署醫字第0000000000
號函附之醫審會鑑定書，足認被告林英超、江培業醫師所為醫療處置，均符合目前之醫療常規，並無怠於迥避醫療危險，亦無治療措施不完全或技術方法錯誤，或有未投藥治療之情事，難認被告林英超、江培業所為醫療給付，係屬未依債務本旨之不完全給付，或係故意過失不法侵害原告李洪盆之權利。
⑹又護理紀錄乃係護理人員用以紀錄病患病情之變化及狀況
，醫師開立藥物予病患治療，已有醫囑明確記載，護理人員所為投藥之執行即無必須重覆記載於護理紀錄，原告以護理紀錄為據，主張被告林英超、江培業醫師有未投藥予原告李洪盆之情事，洵無可採。
㈢原告雖另主張系爭鑑定報告，不足採認，請求再為補充鑑定
云云。惟按依醫審會組織規程第3條規定：「本會置主任委員1人，委員14人至24人，均由署長就有關機關代表、專家學者及社會人士中聘兼之，聘期均為1年。前項委員至少應有3分之1以上為法律專家或社會人士。」，第4條第1項規定：「本會得設下列小組，分別辦理第二條所列事項：一、醫療技術小組。二、專科醫師小組。三、醫事鑑定小組。」，第3項規定：「醫事鑑定小組置委員21人至27人，並以1人為召集人，除由署長就本會委員指定兼任外，並就其他醫療專家聘兼之；其聘期與本會委員相同。」，第5項規定：「醫事鑑定小組分組委員至少應有3分之1以上為法律專家或社會人士。」，第6條第3項復規定：「本會或小組會議，須有全體委員或小組委員過半數之出席，決議事項須有出席委員過半數之同意，可否同數時，由主席裁決之。」，基此，可見醫審會係依法令規定而設，其組織相當嚴謹，其中醫事鑑定小組成員亦多為醫療專家，具備醫療專業知識，是以，醫審會對於相關醫療行為是否符合醫療常規所為之評價，應具有相當之專業性。其次，本件所涉醫療糾紛經本院於100年8月24日發文函送鑑定問題囑託醫審會鑑定，直至102年4月30日始完成函覆，其鑑定期間長達約1年6月之久，此有卷附相關函文可稽，又參以醫審會收件並成案後，執行鑑定之流程為先函請醫事機構提供初步意見，待醫事機構回函後，再進行初次鑑定；完成初次鑑定後，尚需經醫審會開會決議，方能完成鑑定報告，此觀行政院衛生署醫療糾紛鑑定資訊系統案件處理進度表即知。準此，醫審會之系爭鑑定報告，既均係經過長期及嚴謹之鑑定流程後始產生，益徵其客觀性、公正性極高。因之，醫審會系爭鑑定報告就被告之醫療行為均符合醫療常規，並無何措施不完全或技術方法錯誤，已為詳盡及完全之說明，又衡諸其組織成員之專業性及鑑定過程之嚴謹度，堪認該鑑定報告具有相當之可信性，自得作為本件判斷之依據，其鑑定結果應可採信。則原告上開主張，應不足取。
㈣按受僱人因執行職務，不法侵害他人之權利者，由僱用人與
行為人連帶負損害賠償責任，民法第188條第1項前段固有明文，惟民法第188條規定之僱用人責任，性質上係代受僱人負責，具有從屬性，須以受僱人成立侵權行為負有損害賠償責任為要件（最高法院89年度臺上字第1268號民事裁定意旨參照）。本件被告林英超、江培業為原告李洪盆所為醫療行為，符合醫療常規，並無故意過失不法侵權行為，已如前述，則被告林英超、江培業無須依侵權行為法律關係負損害賠償責任，其僱用人即被告醫院亦無須依民法第188條第1項前段規定負連帶損害賠償責任。
㈤另病患前往醫療機構就診，若該醫療機構非醫師個人所開設
，則成立醫療契約之當事人應為病患與醫療機構，醫療機構之醫師若為病患診治，醫師係屬醫療機構關於醫療契約之履行輔助人，而非該契約之當事人，故病患本於醫療契約向醫師請求債務不履行連帶損害賠償，並非正當，不應准許（臺灣高等法院90年度重上字第463號判決、臺灣高等法院臺中分院96年度醫上易字第4號判決意旨參照）。查原告李洪盆至被告醫院就診，係與被告醫院成立醫療契約，被告林英超、江培業並非醫療契約之當事人，而僅係被告醫院履行契約之使用人、履行輔助人，揆諸上開說明，原告依系爭醫療契約債務不履行規定主張被告林英超、江培業應負債務不履行之損害賠償責任云云，即無所據。被告醫院之使用人、履行輔助人即被告林英超、江培業所為醫療行為符合醫療常規，要難認為被告醫院有何未依債之本旨為給付之情事存在，被告醫院自無須負債務不履行損害賠償之責。故原告主張被告醫院應負醫療契約債務不履行之損害賠償責任，亦屬無據，要難准許。
㈥再按消費者保護法第1條第1項規定「為保護消費者權益，促
進國民消費生活安全，提昇國民消費生活品質，特制定本法」，此為消費者保護法就該法之立法目的所為之明文規定，是為法律條文之解釋時，即應以此明定之立法目的為其解釋之範圍。在消費者保護法中之商品無過失責任制度，由於消費者無論如何提高注意度，也無法有效防止損害之發生，是藉由無過失責任制度之適用，迫使製造商擔負較重之責任，換言之，製造商在出售危險商品時，會將其所可能賠償之成本計入售價之中，亦即將產品危險的訊息導入產品價格之內，帶有分擔危險之觀念在內。但就醫療行為，其醫療過程充滿危險性，治療結果充滿不確定性，醫師係以專業知識，就病患之病情及身體狀況等綜合考量，選擇最適宜之醫療方式進行醫療，若將無過失責任適用於醫療行為，醫師為降低危險行為量，將可能專以副作用之多寡與輕重，作為其選擇醫療方式之唯一或最重要之因素；但為治癒病患起見，有時醫師仍得選擇危險性較高之手術，今設若對醫療行為課以無過失責任，醫師為降低危險行為量，將傾向選擇較不具危險之藥物控制，而捨棄對某些病患較為適宜之手術，此一情形自不能達成消費者保護法第1條第1項之立法目的甚明。另相較於種類及特性可能無限之消費商品，現代醫療行為就特定疾病之可能治療方式，其實相當有限，若藥物控制方式所存在之危險性，經評估仍然高於醫師所能承受者，而醫師無從選擇其他醫療方式時；或改用較不適宜但危險較小之醫療行為可能被認為有過失時，醫師將不免選擇降低危險行為量至其所能承受之程度，換言之，一般醫師為免於訴訟之煩，基於自保之正常心理，寧可採取任何消極的、安全的醫療措施，以爭取「100%」之安全，更盡其所能，採取防禦性醫療措施，以避免一時疏忽，因而未使用全部可能之醫療方法，藉以免除無過失責任。惟如此一來，醫療手段之採取，已不再係為救治病人之生命及健康，而在於保護醫療人員安全，申言之，醫師若過度採取防禦性醫療措施，必將剝奪真正需要醫療服務病人之治療機會，延誤救治之時機，增加無謂醫療資源之浪費，誠非病患與社會之福。故醫療行為倘適用消保法無過失責任制度，反而不能達成消保法第1條第1項明定之立法目的。從而，應以目的性限縮解釋之方式，將醫療行為排除於消費者保護法適用範圍之列。是本院認將醫療行為適用於消費者保護法，反而違背該法明定之立法目的，是縱文義解釋之最可能外延包括醫療行為在內，亦應用目的性限縮方式加以排除。從而，醫療行為即無消費者保護法之適用，原告主張依消費者保護法第7條第3項規定，被告應負賠償責任云云，亦非有據。
㈦綜上所述，本件原告既無法舉證證明被告就系爭診療有何醫
療疏失及不完全給付之情事，從而，原告依侵權行為、債務不履行及消費者保護法之規定，請求被告連帶給付如訴之聲明所示之金額及利息，為無理由，應予駁回。原告之訴既經駁回，其假執行之聲請失所依附，應併予駁回。
五、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法及舉證，經審酌後核與判決結果無影響，爰不逐一論述，附此敘明。
六、據上論結，本件原告之訴為無理由，依民事訴訟法第78條，判決如主文。
中華民國103年5月30日
民事第四庭法官吳蕙玟正本係照原本作成。
如對本判決上訴，須於判決送達後20日內向本院提出上訴狀。如委任律師提起上訴者，應一併繳納上訴審裁判費。
中華民國103年5月30日
書記官廖曉鐘