裁判字號：臺灣屏東地方法院106年聲字第1061號刑事裁定
裁判日期：民國106年11月10日
裁判案由：定應執行刑
臺灣屏東地方法院刑事裁定106年度聲字第1061號聲請人臺灣屏東地方法院檢察署檢察官受刑人謝竣宇上列聲請人因受刑人數罪併罰有二裁判以上，聲請定其應執行之刑（106年度執聲字第767號），本院裁定如下：
主文謝竣宇因犯如附表二所示之罪，分別處如附表二所示之刑，應執行有期徒刑參年。
其餘聲請（如附表一所示）駁回。
理由
一、按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑。宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期；但不得逾30年；依第五款至前款所定之刑，併執行之。但應執行者為三年以上有期徒刑與拘役時，不執行拘役，刑法第53條、第51條第5款、第9款分別定有明文。又依刑事訴訟法第477條第1項規定，依刑法第48條應更定其刑者，或依刑法第53條及第54條應依刑法第51條第5款至第7款之規定，定其應執行之刑者，由該案犯罪事實最後判決之法院之檢察官，聲請該法院裁定之。
二、又按數罪併罰，有二裁判以上者，依第51條之規定，定其應執行之刑，為同法第53條所明定。故二裁判以上數罪，縱其中一部分已執行完畢，如該數罪尚未全部執行完畢，因與刑法第54條，及司法院院字第1304號解釋所謂僅餘一罪之情形有別，自仍應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑（最高法院81年度台抗字第464號裁定意旨可資參照）。是依上開意旨之反面解釋，並衡諸上開刑法關於併合處罰之規定，本質上係就數確定裁判所宣告之各刑定其執行方法，自應認須該數罪尚未全部執行完畢，始應依刑法第53條之規定，定其應執行之刑，蓋倘若各該數罪均全部執行完畢，檢察官於指揮執行時如何處理，即與定應執行刑之裁定無涉，是在受刑人所犯數罪均已執行完畢者，檢察官已無須再行指揮執行，即無聲請法院定應執行刑之必要。
二、經查：
（一）關於附表二部分：
1、受刑人謝竣宇因違反毒品危害防制條例等3罪，經本院先後判處如附表二所示之刑，均經分別確定在案，有各該刑事判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可稽。其中受刑人所犯如附表二編號1、2所示之罪所處之刑得易科罰金，如附表編號3所示之罪所處之刑則不得易科罰金，原不得合併定應執行刑。然查受刑人業已請求檢察官就如附表各編號所示之罪合併聲請定應執行刑，此有受刑人提出之刑事數罪併罰聲請狀影本在卷可憑，合於刑法第50條第2項之規定，檢察官就如附表所示各編號之罪聲請合併定應執行刑，核無不合，應予准許。又按在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行刑之案件，法院所為刑之酌定，固屬自由裁量之事項，然仍應受外部性界限及內部性界限之拘束，而依據法律之具體規定，法院應在刑法第51條各款所定之範圍內選擇為適當之裁判者，為外部性界限；另法院為裁判時，應考量法律之目的及法律秩序之理念所在者，為內部性界限，法院為裁判時，二者均不得有所逾越。查受刑人所犯如附表二所示各罪所處之刑，經本院參酌前揭法條規定之外部性界限，並基於法律目的及秩序等內部性界限之考量，爰定本件附表二應執行刑為有期徒刑3年，以符合罪刑相當及量刑比例之原則。
2、至如附表二編號3所示之罪，其中併科罰金部分，因合併定應執行刑之他罪並無罰金刑之宣告，自無從合併定罰金刑之應執行刑，而無須就併科罰金部分特別附記於主文欄，惟依刑法第51條第9款規定，此部分仍應與前開所定應執行刑，合併執行。又前開已執行完畢如附表二編號1、
2所示之罪，僅為檢察官執行其應執行刑時，應予扣抵之問題，尚非因之即不得定其應執行刑。末按數罪併罰中之一罪，若依刑法規定得易科罰金，惟因與不得易科之他罪併合處罰結果而不得易科罰金時，原可易科部分所處之刑，自亦無庸為易科折算標準之記載（司法院大法官會議釋字第144號解釋意旨參照），故本件附表二編號1、2部分，雖原得易科罰金，惟揆諸上開說明，即不再為易科罰金之諭知，附此敘明。
（二）關於附表一部分：查受刑人謝竣宇因違反毒品危害防制條例等3罪，經本院先後判處如附表一所示之刑，均經分別確定在案，有各該刑事判決書附卷可稽。受刑人所犯如附表一編號1、2所示之罪，曾定應執行有期徒刑7月，自民國104年12月4日入監服刑，指揮書執行完畢日期為105年7月3日；如附表編號3所示之罪，接續執行，刑期自105年7月4日起算，指揮書執行完畢日期為106年1月3日，則如附表一編號1至3所示之罪，已接續執行至106年1月3日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表及各該執行指揮書在卷可按。故受刑人所犯如附表一編號1至3所示之罪，均已執行完畢，依前揭說明，即無聲請法院定應執行刑之必要，是聲請人誤向本院聲請定此部分應執行刑，於法即有未合，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第477條第1項、第220條，刑法第53條、第50條第2項、第51條第5款、第9款，裁定如主文。
中華民國106年11月10日
刑事第五庭法官劉容妤以上正本證明與原本無異。
如不服本裁定應於裁定送達後五日內向本院提出抗告書狀敘述抗告之理由抗告於臺灣高等法院高雄分院。
中華民國106年11月10日
書記官徐錦純