裁判字號：臺灣桃園地方法院104年易字第1107號刑事判決
裁判日期：民國104年11月18日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣桃園地方法院刑事判決104年度易字第1107號聲請人臺灣桃園地方法院檢察署檢察官被告薛羽瑩上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請簡易判決處刑（104年度毒偵字第2465號），本院認本件不得行簡易程序，改以通常程序審理，本院判決如下：
主文甲○○施用第二級毒品，累犯，處有期徒刑捌月。
事實
一、甲○○（所涉施用第一級毒品案件，另經檢察官不起訴處分）前因施用毒品案件，經依本院少年法庭裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，業經本院於民國95年3月27日，以95年度少調字第102號裁定不付審理確定。另於①前揭觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內之96年間，因施用毒品案件，經本院以96年度桃簡字第3327號判決判處有期徒刑3月確定；②於96年間，因詐欺案件，經本院以98年度審簡字第110號判決判處有期徒刑2月確定；③於96年間，因詐欺案件，經臺灣板橋地方法院（現改制為臺灣新北地方法院，下稱新北地院）以97年度易字第1284號判決判處有期徒刑6月確定；④於96年間，因施用毒品案件，經本院以97年度桃簡字第818號判決判處有期徒刑4月確定；⑤於96年間，因施用毒品案件，經本院以97年度桃簡字第1068號判決判處有期徒刑3月確定；⑥於97年間，因施用毒品案件，經臺灣新竹地方法院（下稱新竹地院）以98年度審易字第290號判決判處有期徒刑4月、4月，應執行有期徒刑7月確定；⑦於97年間，因施用毒品案件，經新竹地院以98年度審竹簡字第
6號判決判處有期徒刑3月確定；⑧於97年間，因施用毒品案件，經本院以98年度桃簡字第840號判決判處有期徒刑5月確定；⑨於98年間，因施用毒品案件，經新竹地院以98年度審訴字第765號判決判處有期徒刑7月、6月，應執行有期徒刑11月確定；⑩於98年間，因施用毒品案件，經新竹地院以98年度審訴字第717號判決判處有期徒刑7月、5月，應執行有期徒刑10月確定；⑪於98年間，因施用毒品案件，經新竹地院以98年度審訴字第848號判決判處有期徒刑8月、6月，應執行有期徒刑1年確定；⑫於98年間，因施用毒品案件，經本院以98年度桃簡字第3033號判決判處有期徒刑
5月確定；⑬於98年間，因施用毒品案件，經新竹地院以98年度審易字第724號判決判處有期徒刑6月確定。上開①至⑤5案，經新北地院以99年度聲字第1253號裁定應執行有期徒刑1年3月（編號⑭）確定，上開⑥、⑧至⑪、⑬6案，經新竹地院以99年度聲字第440號裁定應執行有期徒刑3年
2月（編號⑮）確定，上開編號⑭、⑮、⑦、⑫接續執行，甲○○於98年7月24日入監服刑，於102年1月22日縮短刑期假釋出監付保護管束，於102年10月25日保護管束期滿，假釋未經撤銷，未執行之刑以執行完畢論（於本件構成累犯）（聲請人就甲○○之上開前科紀錄有所誤載部分，均應以本判決上開所述為準）。再甲○○又於103年間因犯施用第一級、第二級毒品罪，經本院於104年5月21日各判處有期徒刑9月、7月，應執行有期徒刑1年確定，現正服該刑。
二、詎甲○○仍不知悛悔，基於施用第二級毒品之犯意，於104年5月21日晚間11時25分許（採尿時間）回溯前96小時內之某一時點，在桃園市○○區○○路○○○巷○○○○號住處，施用第二級毒品甲基安非他命。嗣甲○○於104年5月21日晚間8時50分許，駕駛車號00-0000號自小客車，在桃園○○○區○○街與仁愛路口違停，遭警盤查，經甲○○出示證件，警方發現其為毒品人口，在甲○○同意下，由警方檢視車內及身上有無違禁物品，嗣警方在其自小客車左前車門下方置物處所發現吸管1支，經用檢驗試劑現場檢測，呈現第一級、第二級毒品反應（後經再送台灣檢驗科技股份有限公司鑑驗，未檢出海洛因類反應，然未檢測甲基安非他命類之項目），乃以現行犯逮捕，並於上開時間採尿，結果呈安非他命類陽性反應，始知上情。
三、案經桃園市政府警察局移送台灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查後聲請簡易判決處刑。
理由
甲、證據能力
一、按「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文，然「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或『書面』報告」，同法第206條第1項亦規定甚明，是鑑定人以書面為鑑定報告提出於法院，依刑事訴訟法第159條第1項立法理由及同法第206條第1項規定，即具有證據能力。又法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定，刑事訴訟法第208條第1項亦定有明文。依此，檢察官對於偵查中之案件，認須實施鑑定者，固應就具體個案，選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）為之；但對於司法警察機關調查中之案件，或有量大或急迫之情形，為因應實務之現實需求，如檢察官針對該類案件之性質（例如：查扣之毒品必須檢驗其成份、對施用毒品之犯罪嫌疑人必須檢驗其體內有無毒品代謝反應、對於查扣之槍砲彈藥必須檢驗有無殺傷力、對違反野生動物保育法案件必須鑑定是否屬於保育類動物案件等），認為當然有鑑定之必要者，經參看法務部92年5月20日法檢字第000000000號函送之法務部「因應刑事訴訟法修正工作小組」研討之刑事訴訟法修正相關議題第21則之共識結論，以及臺灣高等法院於92年8月1日舉行之刑事訴訟法新制法律問題研討會第三則法律問題研討結果之多數說（載於司法院92年8月印行「刑事訴訟法新制法律問題彙編」第15頁至第18頁），基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關（團體）之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請事前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關（團體）實施鑑定，該鑑定人或鑑定機關（團體）亦應視同受承辦檢察官所選任或囑託而執行鑑定業務，其等出具之書面鑑定報告應屬刑事訴訟法第206條所定之傳聞例外，當具有證據能力（參看法務部92年9月1日法檢字第0000000000號函）。從而，本件扣案之吸管1支，經由查獲之桃園縣政府警察局保安警察大隊依法務部、轄區檢察長事前概括之選任，而委由台灣檢驗科技股份有限公司鑑定，並出具毒品鑑驗書，自應認具有證據能力而得為本件之證據。同理，被告之尿液亦經送該公司鑑驗，而出具尿液檢驗報告，亦具有證據能力。
二、本件扣案物品即吸管1支，係警方於取得被告之同意搜索後，經搜索而扣得之物品，有自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄（被告親簽之同意執行搜索）附卷可憑，符合刑事訴訟法第131條之1之規定，是本件扣案物品均有證據能力。卷內之扣案物品照片及查獲照片，係機械之方式所存之影像，並非依憑人之記憶再加以轉述而得，並非供述證據，並無傳聞證據排除法則之適用（最高法院98年度台上字第6574號判決意旨參照），該等照片，有證據能力。另本件認定事實所引用之卷內其餘卷證資料，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，被告經本院提示告以要旨後，於審判程序中復未於言詞辯論終結前表示異議，且卷內之文書證據，亦無刑事訴訟法第159條之4之顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，則依刑事訴訟法第159條之5之規定，本件認定事實所引用之所有文書證據，均有證據能力，合先敘明。
乙、實體部分
一、訊據被告甲○○對於上開事實坦承不諱，再查，被告被查獲後所採尿液經送驗，呈安非他命、甲基安非他命陽性反應，有台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告附卷可稽，是被告犯行事證明確，應予依法論科。至聲請書認定被告施用甲基安非他命之時點為104年5月12日或13日之某時，則與科學邏輯不符，自應以本院上開事實欄二之認定為準。
二、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告施用前之低度持有行為，已為高度之施用行為所吸收，不另論罪。被告有上開刑之宣告及執行前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表乙份在卷可稽，其於執行完畢五年內再犯本件，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。爰審酌被告於本案已係第14犯施用毒品罪、且其尿液中所含甲基安非他命之濃度高達8238ng/ml，可見其對毒品之依賴性甚強等一切情狀，量處如主文所示之刑。至被告持有之上開吸管1支，未經聲請人檢測有無安非他命類之反應，無證據證明其上或其內含有與本案有關之甲基安非他命殘渣，自無從宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第452條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條、第47條第1項，判決如主文。
本案經檢察官戎婕到庭執行職務中華民國104年11月18日
刑事第二庭法官曾雨明以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受判決後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官陳亭妤中華民國104年11月18日附錄本案論罪科刑依據之法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。