裁判字號：臺北高等行政法院99年訴字第1557號判決
裁判日期：民國100年01月06日
裁判案由：政府採購法
臺北高等行政法院判決
99年度訴字第1557號99年12月16日辯論終結原告 葉晉榮 即晉榮建築師事務所被告桃園縣八德市公所代表人 何正森 （市長）訴訟代理人 范綱祥 律師上列當事人間政府採購法事件，原告不服行政院公共工程委員會中華民國99年5月26日【訴0000000】號採購申訴審議判斷，提起行政訴訟，本院判決如下：
主文原告之訴駁回。
訴訟費用由原告負擔。
事實及理由
一、程序事項：按「廠商對於機關依前條所為之通知，認為違反本法或不實者，得於接獲通知之次日起二十日內，以書面向該機關提出異議。」「第一項及第二項關於異議及申訴之處理，準用第六章之規定。」政府採購法第102條第1項、第
4項訂有明文。而上開「二十日」之期間乃不變期間係法定期間，因當事人遲誤該期間致生一定之失權效果。參照前開政府採購法第102條第4項準用第六章爭議處理之第79條前段明文規定，申訴逾越法定期間或不合法定程式者，不予受理。政府採購法施行細則第105條規定：「異議逾越法定期間者，『應』不予受理，並通知提出異議之廠商。」可知，廠商於接獲機關通知將依政府採購法第101條各款情事，刊登政府採購公報時，未於20日法定不變期間內提出異議，即發生失權效果，故政府採購法第102條第1項所定之異議期間，係法定不變期間，殆無疑義。次按政府採購法施行細則第104條之1第1項規定「以受理異議之招標機關收受書狀之日期為準」，此規定為行政程序法第49條「以交郵當日之郵戳為準」之特別規定，因此解釋上既不以「交郵當日之郵戳為準」，若不予扣除在途期間，對距離較遠之人民未免過苛，故上開異議期間因此應予類推適用「訴願扣除在途期間辦法」規定之在途期間。查本件被告民國（下同）98年8月31日德工字第0980028465號函擬依政府採購法第101條第
1項第8款、第10款規定，將原告（即申訴廠商）刊登政府採購公報（即原處分），經於同年9月3日送達原告，有郵務送達回執可稽（訴願卷可閱卷一第8頁）申訴廠商即原告，依前開政府採購法第102條規定，原告異議期限至同年月23日止，原告雖以98年9月19日以晉（98）字第09020號函向被告提出異議，然原告亦自承上開異議函乃於98年9月23日郵寄（見本院卷第82頁郵務資料影本）並於同年月24日送達原告（有招標機關收文號可證，見訴願卷可閱卷一第9頁）；惟因原告住居於台北市與被告設桃園縣為不同縣市，參照上開說明，並依訴願扣除在途期間辦法／表，應增列3日在途期間後，本件原告異議並未逾期；從而被告主張不適用在途期間，本件原告異議不合法，故原告之訴亦不合法應予駁回云云，即不足採，合先敘明。
二、事實概要：原告葉晉榮即葉晉榮建築師事務所參與被告桃園縣八德市公所所辦理「八德市小型零星工程委託設計監造服務」採購案（下稱系爭採購案），因不服被告以98年8月31日德工字第0980028465號函擬依政府採購法第101條第1項第8款、第10款規定，將原告（即申訴廠商）刊登政府採購公報之通知（下稱原處分），經向被告異議後，復不服被告98年10月7日德工字第0980031706號函維持原處分之異議處理結果，遂向行政院公共工程委員會申訴，遭判斷有關政府採購法第101條第1項第10款刊登政府採購公報部份，申訴駁回；其餘申訴不受理（包含原告請求被告給付申訴費用及賠償等部分）。原告不服，遂提起本件行政訴訟。
三、原告起訴主張略以：
（一）原告於97年12月2日與被告依政府採購法決標簽約訂有系爭採購案契約97德市工字第02號（下稱系爭契約），並因被告行政程序執行之延誤，另依協議變更契約延長履約期限至98年6月30日，因該契約內容工作範圍因被告選舉選區之政策考量，而變更其小型零星工作遂劃分唯一、二、
三、四、選區及二座公園之設計監造工作（與原契約載明工作之桃園縣八德市公所採購技術服務邀標書載明計畫範圍不同）。兩座公園因計畫明確，原告於履約期限內已完成工程成採購發包設計工作，後並為執行工程監造，而其依契約另行分配工作，亦即一、二、三、四選區之零星工作，因係為原告與被告業務承辦人 劉承泰 技士，與該選區各里長現場會勘決定，其工作範圍較不明確，且為零散，且被告亦未告知該工作決定及範圍管轄權責，與工程採購關聯係究為村里長等民意代表，或為被告之行政機關，實有選舉政策建設綁樁之疑，且其工程採購經費預算及工作範圍亦無契約，函文明確指示，原告之勞務契約技術服務因依據各選區各里長，民眾之陳情，陳述而衍生約近百處小型建設而執行總合約工作，故於該合約期程，陸續繳交該第一、二、三、四選區工作設計書圖及預算於履約期限內送交被告審查，惟經98年6月30日(履約合約期限)後，被告無函文指示修正事項，亦無任何告知答覆及無視原告於履約期限後主動詢問被告有無修正設計書圖之必要（後被告僅答覆無核定預算），後無預警告知被告修正等函文，即遽以政府採購法第101條第1項第10款規定，依同法第101條、103條刊登採購公報，行剝奪侵害原告工作權之實。
（二）關於申訴審議判斷書將原告申訴駁回，其判斷理由三、四載明係為原告依政府採購法第102條第1項，有關原告提出異議之日經行政院公共工程委員會審議時，係採被告收文日文號為異議收受之末日，無視該收文日文號，有無假日夜間，不受理之實，經核算如採被告收受文號記載日，係為逾期一日，經原告查詢郵政，係為郵務送達之責，非原告所能掌控，非逾期之故意，故該申訴判斷為異議逾期，並為不受理申訴，此為不合邏輯及無查明相關行政程序法之故意。
（三）依行政程序法第1條，其立法目的係為保障人民權益，第
2條亦載明行政程序係指行政機關作成行政處分及實施行政指導及處理陳情等行為之程序，第6條及第8條亦分別載明行政行為不得有差別待遇及維護人民正當合理之信賴，依政府採購法第101條及102條係為行政秩序罰之管制罰，其通知亦有行政處分之性質，故其應適用行政程序法應無不爭，亦應適用行政程序法其保障行政程序當事人之相關規定，故依行政程序法第49條，原告係以掛號郵寄於異議期限內向被告提出異議，故應合於異議提出之次日起20日內之期限。
（四）另按政府採購法第120條第1項所載，原告遭被告以同法第101條第1項第10款，提出行政處分或為懲罰時，其應以被告為異議單位，另按地方制度法第20條，載明鄉鎮市自治事項第9款亦含指其他依法律賦予事項，此係契合前述提出異議之受理單位法律位階管轄。依原告經提出異議，後經被告受理後，因不服被告98年10月7日德工字第0980031706號函，維持原處分之異議處理結果(其函未載明逾越法定提出異議期限之述)，遂向上級機關提出申訴，可證該異議之提出，既經地方制度法賦予地方自治權限之被告同意受理異議，且維持原處分，何來申訴上級機關否決原地方自治機關之受理期限有無逾期。且行政院公共工程委員會於受理申訴審議之始，不予察覺又函令原告依採購申訴審議收費辦法繳交新台幣（下同）3萬元，以為受理申訴，後又經審議未查明被告有無濫用行政處分之權，剝奪人民權利之疑，而執著於被告之異議受理期限，實為不合訴願法第1條所載訴願之真義及同法第4條之訴願管轄，實令原告遭受雙重傷害(繳錢申訴及契約解除，行政處分之濫權)。
（五）關於系爭契約第13條第1目載明，遲延履約之逾期違約金，以日為單位，並明載為契約價金總額百分之一，並於第
4目載明逾期違約金上限20％，此為系爭契約明載，另第
9目規定適用政府採購法施行細則第111條，該契約第16條規定契約終止解除之情事，第1目係為契合政府採購法第101條規定。今被告以政府採購法第101條第1項第10款(同系爭契約第16條第6點)，遽以解除契約，並無視原告履約過程函文成果及已完成成果及工作，且於契約履約期限後(因被告變更契約，履約期限為98年6月30日)後，即通知不核定，及終止原告依契約及工程慣例之修正權利，實違反系爭契約第13條載明之逾期違約之規定及原告依契約之修正等權利，後被告並依政府採購法第101條處以行政處分，並已刊登政府採購公報，已剝奪損害原告之技術服務權利，實為不合理及疑有濫權之實。
（六）另依政府採購法第101條第1項第10款、同法施行細則第
111條之規定，可知延誤履約期限，情節重大者應符合相關百分比及日數累計，其日數計算應為通知廠商限期改善，且未改善者，始為計算日數。被告於系爭契約履約期限屆滿時，未函文通知原告，於繳交設計書圖成果提出疑問及待修正事項，及函文通知原告限期改善，待原告主動詢問被告是否需要修正，被告僅以預算未核定口頭告知後並為解除契約及依政府採購法第101條第1項第10款予以行政處分。事實然因係爭契約另有兩座公園設計工作已為被告執行工程發包，並為原告原告執行契約監造工作，致原告實無法收受任何行政處分之警覺及跡象，被告實已違反政府採購法施行細則第111條之規定，故被告依政府採購法第101條第1項第10款作成之行政處分，實為不合理及違反法令程序之邏輯。
（七）另原告縱有逾越工作期限，亦應有依系爭契約第13條第5目第13點提出展延期限之權利，原告主張該提出展延期限之權利耶系爭契約規定不應被剝奪，縱有逾期，應以契約第13條載明之逾期違約金計罰，事實為原告於該契約履約其間，已分別分次函文繳交工作成果，且部分亦經被告核准且為工程採購發包，其不合被告品管要求者，亦應予原告工作修正之權力，此與因廠商之消極不工作或違約而作成之行政處分，應有區別。此另應符合政府採購法第6條之公平合理原則，且該契約工作內容有關第一、二、三、四選區之小型零星工作，被告因以理由預算不核定告知，遽予原告解約並予行政處分，後仍以同等勞務工作重新發包採購其他家工程顧問公司，並為工程採購及發包，此與被告所稱之「預算不核定」導致被告損失後為追究原告責任及處分，差異甚大，此疑有同一契約工作重複發包及重疊之嫌。且系爭契約勞務工作因有原告之設計書圖，是否依系爭契約第9條第2目規定通知改善及修正，後原告縱有逾期，是否依契約第13條遲延履約規定計算逾期違約金，實為合理及客觀。
（八）被告於系爭契約中所載契約工作期限變更延長，此觀98年
1月8日，八德市小型零星工程委託設計監造協調會，依該次會議結論第2點可證，系爭契約展延履約期限至98年
6月30日止，故原告主張被告於合約期限止立即函文終止契約，未依契約第9條第2目所載，通知原告限期改善，並無視原告於該契約工作繳交成果(第一、二、三、四選區設計成果)之後續審查，此觀於被告提供八德市公所收文晉(98)字第09003號函，下方核簽加註「此為第4選區設計書圖，待審核後再付回覆」可證，被告未於原告繳交成果審查後通知原告，依契約履約品管規定限期改正，而逕行於期限日(98年6月30日)後，不予核定並終止契約，此觀桃園縣八德市公所德工字第0980020874號函所述可證。被告不予原告修正之機會，違反設計勞務工作之慣例，亦違反政府採購法第101條第1項第10款延誤履約期限之構成要件，即政府採購法施行細則第111條百分比之計算規定，此亦詳載於系爭契約第16條第1目第12點之期限通知告知，致原告陷於資訊不公開及不對等之情況，於契約期限前繳交工作成果，遭被告片面終止契約，並剝奪修正設計成果之機會及權利，此為不平等，故原告主張被告原處分程序不合系爭契約及政府採購法之相關規定。
（九）另系爭契約工作詳載於桃園縣入德市公所採購技術服務邀標書之計畫範圍，故原告依該契約範圍衡量自身能力參與投標，然簽約後被告變更契約工作範圍，其變更為第一、
二、三、四選區零星工程及文昌、大滿兩所公園，雖被告主張該工作範圍應無限上綱至延伸擴展適用該邀標書之計畫範圍第5點「另甲方指定之案件」，唯第一、二、三、四選區零星工程，係肇因於民意代表指定之案件，然其工作範圍被告僅提供訪查表，如八德市公所工務課97年度第
3季基層訪查單統計表及調查項目等表單合計4張，作為原告工作之範圍，然該工作依據現場狀況極為籠統及模糊，致原告無法於15日曆天完成任何單一選區之工作，並為被告所了解，故被告於工作期限(98年6月30日)前並未積極催告，全部選區之成果，此詳載於被告提供收文總表，故原告主張該契約工作不應以契約工作範圍第5點「另甲方指定之案件」，涵蓋及追究原告應為如期完成，且被告98年2月27日德工字第0980005072號函亦可證明被告並無於該基層訪查單統計表明確告知工作範圍及實質內容，相關現場亦多為與反應事項不符，部分工作已由他方逕行發包完成。
（十）乃第一、二、三、四選區零星工程，其工作範圍內容不一，另可證被告於99年6月30日後終止原告契約後，另行委由和建工程顧問公司承攬該第一、二、三、四選區零星工程，其同選區工作不同於被告提供原告之基層訪查單統計表，並由公開資訊工程採購，乃其工程契約圖說其平面圖僅為(谷哥地球網站)網站下載所繪之單線圖即為工程發包圖，可證，該圖說並非艱難設計之圖說，原告應有能力修正任何審核圖說及回覆意見，可證，被告剝奪原告依契約修正審核後圖說之機會，乃其工程採購契約圖說第2點，亦加註「廠商須會同里長……現地勘查……」，證明該第一、二、三、四選區零星工程，其範圍縱經縮減其不明確之範圍仍屬爭議，故須里長會同施作，以為正確，綜上，該第一、二、三、四選區零星工程因其範圍不明確，致原告無法於議訂時間(15日)完成階段工作，其非原告因承擔之可歸責於廠商之事由，且原告排除萬難，親自訪查探勘，積極工作完成相關不明確之範圍設計畫圖,亦依議定延長合約期限98年6月30日前繳交工作成果，故主張原告無逾期之責，其後續無法修正繳交設計成果，係肇為被告剝奪原告工作之權利。
（）另系爭契約相關公園設計，因範圍明確，故如期完成工程採購發包，乃被告意欲剝奪原告監造權利，經原告提出函文異議，使經被告同意由原告續行監造，唯要求原告應至八德市公所二樓工務課每日上午9時簽到，因其非工程施工工作地點，亦違反公共工程施工品質管理作業要點之監工規定，且非契約所載明，故遭原告拒絕，並函文主張異議，此非被告所稱無監工之事實，被告提出之證據，係為工務課二樓簽到簿，非為監工日誌。事實為文昌公園設計，獲得公共工程查核小組評鑑為甲等，此為公共工程之殊榮，非為被告之答辯誤解。另被告指稱監造計畫書之延誤，係為被告因意欲剝奪原告監造權利，致原告提送監造計畫書疑遭被告漏失，且被告亦無積極函文告知，其未收受或應補送之通知，故非可歸責於原告之逾期，且被告審查時間亦紀錄逾期，此為不公平，唯因文昌公園之工程於公共工程綜合評鑑為甲等，致原告不與被告計較該等逾期期限，非為同意其計算之過程，亦非本次爭議之事件。
（）綜上所述，本案原告主張爭議係為被告依政府採購法101條第1項第10款，指原告延誤履約期限，情節重大，係可歸責於原告之事由，其指第一、二、三、四選區零星工程，應無不爭，唯原告僅依被告提供4頁A4基層訪查單統計表，進行逾百項零星反映事項訪查及設計，其工作範圍極為籠統模糊，且原告亦依延長契約期限內繳交工作成果，唯被告未依政府採購法施行細則第111條規定通知原告限期改善，而逕為於期限後不予核定，剝奪原告依契約第9條履約標的品管之改正權利，致原告於資訊不公開之不對等情況，受政府採購法101條第1項第10款之處分。且被告將其工務課審核預算書圖之延誤，致未通知原告限期改善及審查意見修正，一併追究於原告應承擔之責任，其為不合理，且非為原告應為承擔，且縱為期限後之設計圖修正，應依系爭契約為逾期罰款之處分而非由被告終止契約剝奪原告修正設計書圖權利，且導致原告無法續行監造工作，並非為原告之故意拒絕監造。故主張此等資訊不對等情況，非可歸責於原告，且原告亦無不積極改正及拒絕修正圖說之故意，原告依法提起撤銷訴訟，並聲明求為判決：１、申訴審議判斷、異議處理結果及原處分關於依政府採購法第101條第1項第10款規定刊登政府採購公報部分均撤銷。２、訴訟費用由被告負擔。
四、被告抗辯則以：
（一）程序部分：
１、本案被告繕發之原處分函文係於98年9月3日合法送達予原告，按政府採購法第102條第1項規定，原告就原處分函文提出異議之期限應自98年9月4日至98年9月23日止，而依政府採購法施行細則第104之1條第1項規定特為訂明，原告異議之提起，以被告收受書狀之日期為準，本案原告雖以原告98年9月19日晉(98)字第09020號函提出異議，然該函遲至98年9月24日方合法送達被告，原告所提出之異議已逾法定期間，顯已不合法，按政府採購法施行細則第105條規定，本自應不予受理，原告異議之提起既已不合法，原申訴審議機關以此認定原告提起採購申訴無理由予以駁回判斷，自無違法之處。
２、原告向原申訴審議機關申訴請求撤銷被證3異議處理結果時，一併請求被告為賠償，然請求被告賠償應屬履約爭議範圍，按政府採購法第85之1條第1項規定，履約爭議未能達成協議時，救濟途徑為向採購申訴審議委員會申請調解或向仲裁機構提付仲裁，原告誤於採購申訴審議程序提出賠償請求，顯不符政府採購法之規定，原申訴審議機關予以不受理之判斷，自屬合法。
⑴依政府採購法第75條第1項、第76條第1項及第85之1
條第1項規定觀之，政府採購法體系可能涉及之爭議分為「採購申訴」以及「履約爭議」兩個類型，其中「採購申訴」為辦理採購階段所生爭議，所涉多為行政程序等公法相關法規之爭執，廠商對招標機關異議處理結果不服時，得向採購申訴審議委員會提出申訴，以申訴審議程序為救濟途徑；「履約爭議」則為履約過程中，廠商與招標機關就履約事項有所爭執且無法達成協議時，性質多屬私法之爭議，廠商得向採購申訴審議委員會申請調解或向仲裁機構提付仲裁，以調解或仲裁程序為救濟途徑。
⑵就本案情形，原告向原申訴審議機關提起申訴請求撤銷
異議處理結果時，一併請求被告為賠償，然原告請求被告賠償部分應屬履約爭議範圍，按前引政府採購法第85之1條第1項規定，原告應向採購申訴審議委員會申請調解或向仲裁機構提付仲裁，以調解或仲裁程序為救濟途徑，然原告卻誤於採購申訴審議程序提出賠償請求，原應申請改行調解程序卻未申請，顯不符政府採購法之規定，原申訴審議機關因而援引採購申訴審議規則第11條第8款規定，予以不受理之判斷，自屬合法。
（二）系爭契約邀標書載明系爭設計監造案設計監造之工程包含「被告所指案件」，系爭契約內容工作範圍並無變更，且被告更指派承辦人員全程陪同協助原告進行工作範圍現場會勘，確認工作範圍，被告於原告履約期間一向傾力協助、配合原告，更無任何延誤系爭設計監造案之情事。
１、被告於系爭設計監造案邀標之初，即於邀標書載明系爭設計監造案設計監造之工程分為八德市○市道路設施改善工程及八德市全市排水溝設施改善工程，並註明系爭工程範圍尚包含「甲方指定之案件」，另於系爭工程契約所附之八德市公所勞務採購契約補充說明(下稱系爭契約補充說明)第2條亦明文系爭設計監造案設計監造之工程地點為八德市各地區，且由甲方(即被告)指定所需設計之地點，系爭設計監造案於邀標之始即明文設計監造之工程範圍係由甲方指定所需設計之地點，系爭契約內容工作範圍並無變更之情事。
２、原告承攬系爭設計監造案後，被告通知原告設計監造之範圍共計有八德市○○區○道路及排水溝工程以及2座小型公園，其中由於道路及排水溝工程範圍涵蓋全八德市，區域較大，被告遂將該部份劃分為4個選區(為便利依市民代表選舉劃定之選區劃分)，各別訂定適用之時程表，原告亦知悉、同意該情形，經○○○區○○里○○○○○道路及排水溝工程位置後，被告去函通知原告4個選區之會勘、設計及細部設計成果提送等工作之時程表，清楚訂定各該工作之時程，而由於被告轄區非均為都市化區域，仍有較為僻壤之農村地區，被告為避免原告不熟析八德市區域，延誤設計等時程，因此被告確實要求各選區承辦人員全程陪同、協助原告會勘，以確認各選區應為設計監造之位置。
３、另原告進行現勘後，提出展延4各選區設計期程之請求，被告亦配合予以同意展延；綜上所述，系爭設計監造案設計監造之工程範圍並無變更，且被告於原告履約期間一向傾力協助、配合原告，所有工作項目之時程亦依原告之請求訂定，更無任何延誤系爭設計監造案之情事。
（三）原告屢次未按設計時程交付設計資料，且檢送之設計資料多有缺失，經被告函請原告改善，原告仍未予理會，系爭設計監造案實係因可歸責於原告之事由致延誤履約進度且情節重大，被告按政府採購法第101條第1項第10款等規定予以懲處，並無不當。
１、按系爭契約之約定，原告應於接獲確認之設計地點且由被告通知之日起15天設計完成並將工程預算書圖草案送交被告審查，被告係於98年2月6日發函通知原告4個選區之會勘、設計及細部設計成果提送等時程表，契約雖係明定15天設計時程，然被告各選區自會勘日起至細部設計成果提送，均予原告較系爭契約明定更寬鬆之設計時程，之後同意原告請求而展延設計時程後，亦予以原告足夠之設計時程，無奈原告屢次未按設計時程交付設計資料，且檢送之設計資料多有缺失或未符合標準，經被告函請原告改善，原告仍未予理會，致設計部份履約進度落後百分之二十以上，且日數高達291日，其逾期情況如下：
⑴第一選區（設計）：逾期19日曆天，逾期比例127%。
⑵第二選區（設計）：逾期106日曆天，逾期比例707%。
⑶第三選區（設計）：逾期100日曆天，逾期比例667%。
⑷第四選區（設計）：逾期44日曆天，逾期比例293%。
⑸大湳公園（設計及監造）：逾期190日曆天，逾期比例157%。
⑹文昌公園（設計及監造）：逾期186日曆天，逾期比例139%。
２、另按係爭契約補充說明第11條第1項第11款之規定，乙方因未依限履行契約等規定或可歸責於乙方之疏失，致甲方處分乙方之違約金額已逾服務費用總額之百分之二十時，甲方得依情節輕重交付主管機關或依政府採購法第101條規定懲處，據此約定，被告亦得依政府採購法第101條規定予以懲處；綜上，被告按政府採購法第101條第1項第
10款等規定予以懲處，並無不當。
（四）原告主張得按系爭契約第13條第5項第13款（即原告所稱契約第13條第5目第13點）等規定展延履約期限，毫無依據，顯非屬實。本案系爭工程實係因可歸責於原告之事由致延誤履約進度且情節重大，毫無任何天災或事變等不可抗力或不可歸責於契約當事人之事由，遑論亦未經任何機關認定確屬不可抗力，原告究係何故認定其有該規定之適用，殊難理解，
（五）原告於本案99年11月16日準備程序庭期日聲稱系爭工程第
1選區及第4選區之部分因被告未予以修改意見，以致於其不知如何修改送審資料，並非屬實，說明如下：
１、被告就系爭工程第一選區原告檢送資料審核過程如下：⑴原告以98年3月9日晉（98）字第09004號函檢送系爭工程第一選區預算書。
⑵被告於收受原告98年3月9日函後，承辦人員 姜淑玲 技士以口頭及加註記告知原告修改意見。
⑶原告以98年4月6日晉（98）字第09006號函表示按被
告前述口頭及加註記審查意見修正，惟未附其說明中所提及之附件。
⑷被告於98年4月8日以正式書面就原告98年3月9日函資料表示修改意見。
⑸原告以98年4月10日晉（98）字第09011號函檢送修改後預算書。
⑹原告98年4月10日函所附文件非正式預算書圖，未符合
系爭契約內容，被告以98年5月12日德工字第0980010881號函就原告98年4月6日函及同年月10日函資料表示修改意見。
⑺原告以98年5月27日晉（98）字第09015號函檢送修改後預算書。
⑻原告98年5月27日函資料設計內容不齊，被告以98年6
月30日德工字第0980017821號函就該函資料表示修改意見並退件。
２、被告就係爭工程第四選區原告檢送資料審核過程如下：⑴原告以98年3月3日晉（98）字第09003號函檢送系爭工程第四選區預算書。
⑵被告於收受原告98年3月3日函後，承辦人員劉承泰技
士以口頭告知原告修改意見，並以98年4月10日德工字第0980011316號函通知原告應於文到10日內檢送資料。
⑶原告以98年5月27日晉（98）字第09015號函檢送修改後預算書。
⑷原告98年5月27日函資料設計內容不齊，被告以98年6
月30日德工字第0980017821號函就該函資料表示修改意見並退件。
３、綜上所述，被告就原告檢送之系爭工程第1選區及第4選區預算書等資料，均曾予以修改意見，原告主張因被告未予以修改意見致其不知如何修改送審資料，顯非屬實。
（六）綜上所述，被告原處分、異議處理結果及行政院公共工程委員會申訴審議判斷並無違誤，爰為此狀，資為抗辯。並聲明求為判決：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。
五、本件應適用之法律及本院見解：
（一）按「（第1項）機關辦理採購，發現廠商有下列情形之一，應將其事實及理由通知廠商，並附記如未提出異議者，將刊登政府採購公報：……（第8款）八、查驗或驗收不合格，情節重大……（第10款）十、因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者。……」政府採購法第
101條第1項第8款、第10款定有明文。次按「本法第10
1條第1項第10款所稱延誤履約期限情節重大者，機關得於招標文件載明其情形。其未載明者，於巨額工程採購，指履約進度落後百分之10以上；於其他採購，指履約進度落後百分之20以上，且日數達10日以上。前項百分比之計算，應符合下列規定：一、屬尚未完成履約而進度落後已達前項百分比者，機關應先通知廠商限期改善；屆期未改善者，依逾期日數計算之。二、屬已完成履約而逾履約期限者，依逾期日數計算之。」政府採購法施行細則第111條亦定有明文。
（二）次按政府採購法第101條立法理由略以：「明定對於廠商有違法或重大違約情形時，機關應將其情形通知廠商，並經異議及申訴之處理程序後，視其結果刊登於政府採購公報，以作為各機關辦理其他採購案時，於招標文件規定該等廠商不得參加投標、作為決標對象或分包廠商之依據，以杜不良廠商之違法、違約行為，避免其再危害其他機關，並利建立廠商間之良性競爭環境。……。」故對於不良廠商刊登公報之要件應考慮者，除違法外，在違約行為部分，尚須有重大違約之情形（例如故意或重大過失之違約行為），且應考量行政程序法之比例原則規定，故廠商有違約情事，不考量行政程序法上各原則，即一律予以刊登公報，當然與政府採購法之立法目的不符，亦應敘明。
六、兩造對於事實概要欄記載及下開事實並不爭執，並有原告提出之原處分書、被告異議處理結果、申訴審議判斷書、郵務證明資料、和建工程顧問公司八德市公所第三、第四選區小型零星工程工程細設圖、八德市第三選區小型零星工程招標文件清單及施工位置圖、系爭工程資料照片影本、98年1月
8日系爭採購案協調會、原告98年3月3日晉(98)字第09
003號函、被告收文清單、被告98年7月3日德工字第0980020874號函、被告98年6月30日德工字第0980017821號函、系爭契約節錄影本、系爭採購案邀標書、被告工務課97年度第3季基層訪查單統計表及調查項目表單、網站下載所繪之單線圖、工程採購契約圖說、被告98年8月10日德工字第0980023098號函、原告98年9月19日晉(98)字第09021號函、原告98年9月28日晉(98)字第09022號函、被告98年10月
6日德工字第0980033194號函、被告98年10月23日德工字第0980035608號函、被告98年12月3日德工字第0980040694號函、桃園縣政府99年5月4日府政工字第0990168149號函、原告公共工程履歷資料、原告最近五年專案管理之公共工程標案、原告最近五年監造之公共工程標案、原告最近五年工程施工中之公共工程標案、原告最近五年被查核之公共工程標案等影本於本院卷可稽；被告提出之原處分書及掛號郵件收件回執、原告98年9月19日晉(98)第09020號函、被告異議處理結果、被告系爭採購案邀標書、八德市公所勞務採購契約補充說明、98年1月8日系爭採購案協調會、被告98年
2月6日德工字第0980003545號函、被告98年2月27日德工字第0980005072號函、被告98年4月8日德工字第0980010997號函、被告98年4月10日德工字第0980011316號函、桃園縣八德市公所合約書契約97德市工字第02號、系爭採購案中文公開招標公告資料及97年12月2日決標紀錄、系爭採購案進度落後時程分析表、系爭工程四個選區設計時程計算表、原告98年2月11日晉(98)字第09002號函、原告98年3月3日晉(98)字第09003號函、原告98年3月4日晉(98)字第09
004號函、原告98年4月6日晉(98)字第09006號函、原告98年4月10日晉(98)字第09011號函、被告98年5月12日德工字第0980010881號函、原告98年5月27日晉(98)字第09015號函、被告98年6月30日德工字第0980017821號函、原告98年6月30日晉(98)字第09018號函、被告98年7月3日德工字第0980020874號函、被告98年7月31日德工字第0980024864號函、原告98年9月19日晉(98)字第09020號函、掛號郵件查詢資料、大湳公園及文昌公園設計時程計算表、被告98年3月3日德工字第0980006242號函、原告98年3月30日晉(98)字第09005號函、被告98年4月10日德工字第0980011316號函、原告98年4月13日晉(98)字第09010號函、被告98年5月5日德工字第0980010160號函、被告98年5月5日德工字第0980011678號函、原告98年5月15日晉(98)字第09012號函、原告98年5月15日晉(98)字第09013號函、被告98年6月12日德工字第0980015612號函、被告98年6月17日德工字第0980019183號函、原告98年6月24日晉
(98)字第09017號函、被告98年7月8日德工字第0980020194號函、原告98年7月16日晉(98)字第09019號函、被告98年8月10日德工字第0980023098號函、文昌公園檢送監造計畫書時程計算表、被告98年10月23日德工字第0980035608號函、被告99年1月27日德工字第0990003489號函、原告99年
2月1日晉(99)字第09-3A-018號函、被告99年2月5日德工字第0990004221號函、大湳公園檢送監造計畫書時程計算表、被告1月14日德工字第0990001784號函、原告99年1月22日晉(99)字第09-2A-017號函、文昌公園監造簽到時程計算表、大湳公園監造簽到時程計算表及往來公文、文昌公園監造簽到時程計算表及往來公文、原告98年3月9日晉(98)字第09004號函、原告98年4月6日晉(98)字第09006號函、被告98年4月8日德工字第0980010997號函、原告98年4月10日晉(98)字第09011號函、被告98年5月12日德工字第0980010881號函、原告98年5月27日晉(98)字第09015號函（均為影本）在本院卷可查，自足認為真實。
（一）系爭採購案於97年11月12日上網公開招標，原告參與投標，97年12月2日開標後，由被告宣布原告得標。依兩造間就系爭採購案簽立之「八德市小型零星工程委託設計監造」服務契約第7條第1項規定略以：「廠商（按原告）應於決標日起至97年12月31日之期間內履行採標的之供應。
（單一案件設計期限規定由本所指定：詳契約補充說明。）……廠商對監造服務之責任期限，自工程開工之日起至工程驗收合格日止。」；而契約書補充說明第二點載明：工程地點：八德市各地區（由甲方指定所需設計之地點）。第5點載明：「⑴簽約後由甲方（按被告）召開設計前協調會，並由乙方（按原告）會同甲方現場會勘，將所需設計之地點交與乙方。⑵乙方於甲方通知日起15日曆天內將工程預算書草案送交甲方審查，甲方審查通過後10日曆天內編妥工程預算書圖7份以書面函送甲方。
（二）98年1月8日被告系爭採購案設計監造服務契約工程召開「設計前協調會及討論履約期限展期問題」協調會，兩造達成會議結論略以：⑴系爭採購案契約設計期限預定為97年12月31日，因被告內部作業因致導致延至97年11月底完成招標,12月分完成決標,因不可歸責於原告,故召開本次協議擬延展設計期限。⑵履約期限原應於決標日至97年12月31日之期間，本次會議結論延展履約期限至即98年6月30日止。⑶本案劃分四選區，每一選區以一星期勘查，
15天設計完成為準。⑷請原告提供「同意履約期限展延同意書」。原告嗣依上開協議會議結論以98年1月16日晉
(98)08001號函，同意上開會議結論並附同意書送被告。
（三）98年2月6日被告以德工字第0980003545號檢送系爭採購案各選區工程設計時程表，並請原告依據表列時間會同各里承辦人前往現場勘察，並於期限內以書函方式提送設計成果至被告處審查。該函所附工程設計時程表相開日期：第１選區：會勘2/9-2/13；設計時程：2/14-3/1；細部設計成果提送：3/2。
第２選區：會勘2/16-2/20；設計時程：2/21-3/8；細部設計成果提送：3/9。
第３選區：會勘2/23-2/27；設計時程：2/28-3/15；細部設計成果提送：3/16。
第４選區：會勘2/2-2/6；設計時程：2/7-2/22；細部設計成果提送：2/23。
（四）原告則以98年2月11晉(98)08002號函復被告略以：因本件小型零星工程施作分散不一，故與被告承辦技士會勘時程，須延長會勘時間，故另行提送原告建議之會勘與設計期程表。被告則以98年2月27日德工字第0980005072號函覆原告略以，同意原告展延會勘設計時程之所請，並檢送新核定工作時程表，請原告確實依照時提送。該函所附系爭採購案工作會勘與設計建議時程表略以：
第１選區：會勘2/18-2/21；設計時程：2/22-3/8；細部設計成果提送：3/9。
第２選區：會勘2/24-2/28；設計時程：3/1-3/15；細部設計成果提送：3/16。
第３選區：會勘3/3-3/6；設計時程：3/7-3/21；細部設計成果提送：3/22。
第４選區：會勘2/11-2/15；設計時程：2/16-3/2；細部設計成果提送：3/3。
（五）被告以98年3月3日德工字第0980006242號函原告檢送「八德市文昌兒童公園新建工程」及「八德大湳公園修繕工程」相關地籍資料，請原告就上開二工程分別於文到日30日內、15日內完成設計成果送被告審查。
（六）有關上開第1選區及第4選區原告提送設計等資料及被告審核過程如下:
１、系爭工程第一選區部分：⑴原告以98年3月9日晉（98）字第09004號函檢送系爭工程第一選區預算書。
⑵被告於收受原告98年3月9日函後，被告承辦人員姜淑玲技士以口頭及加註記告知原告修改意見。
⑶原告以98年4月6日晉（98）字第09006號函表示按被
告前述口頭及加註記審查意見修正，惟未附其說明中所提及之附件。
⑷被告於98年4月8日以正式書面就原告98年3月9日函資料表示修改意見。
⑸原告以98年4月10日晉（98）字第09011號函檢送修改後預算書。
⑹被告以98年5月12日德工字第0980010881號函就原告98年4月6日函及同年月10日函資料表示修改意見。
⑺原告以98年5月27日晉（98）字第09015號函檢送修改後預算書。
⑻被告對原告前函以98年6月30日德工字第0980017821號函就該表示修改意見並退件。
２、有關系爭工程第四選區原告檢送資料及被告審核審核過程如下：
⑴原告以98年3月3日晉（98）字第09003號函檢送系爭工程第四選區預算書。
⑵被告於收受原告98年3月3日函後，承辦人員劉承泰技
士以口頭告知原告修改意見，嗣以98年4月10日德工字第0980011316號函通知原告應於文到10日內檢送資料。
⑶原告以98年5月27日晉（98）字第09015號函檢送修改後預算書。
⑷被告以98年6月30日德工字第0980017821號函，認原告前函設計內容不齊，表示修改意見並退件。
（七）原告以98年3月30日晉（98）字第09005號函被告提出最會勘與設計建議時程表，及3月31日提送預算書圖送被告。被告則以前開98年4月10日德工字第0980011316號函通知原告，請原告於文到10日內以函文提供有第一至○○○區道路及排水溝零星工程設料，及八德市文昌公園新建工程設計資料。同時指出部分設計案件已超出被告所訂期限，被告將依系爭採購案契約書補充說明第11條第2項規定予以裁罰，請原告檢討相關設計期程確勿再逾期，並請依規定時程提送，若發生逾期則被告將依系爭採購案契約書第16條第1項第12款規定辦理後續事宜。
（八）被告以99年10月14日德工字第0990034368號函原告，就本件系爭採購案工程原告之服務費及罰款計算表，請原告確認，並儘速繳納相關罰款，依該函所附逾期違約罰款（違約金）明細記載，有關四選區部分，系爭採購案原告設計部分逾期291日，依約罰款55,248元；變更設計檢送作業逾期21日，依約罰款3,987元；另有關本件二公園工程部分，監造人員未簽到計41日、81日；違約罰款3,503元、6,920元；監造計劃書逾期部分各為93日、93日，違約罰款各為7,945元、7,945元。因上開罰款總金額為85,548元，為告設計監造服務費189,856元之45.06%，故依契約定契約價金百分之二十計算罰款金額為37,971元；而原告對上開違約罰款並未表示不服，且已繳納畢（詳本院卷第85頁-88頁）。
七、經查兩造對簽約包含設計及監造及本件契約之履約期限自自決標日至97年12月31日止，延至98年6月30日止，及相關工程工程設計時程表，被告應將細部設計成果提送原告審查之時程（即上述被告98年2月27日德工字第0980005072號函所附之時程表）等並不爭執，是本件系爭契約之全部履約完工期限，及應提出設計成果之履約期限，十分明確；而本件被告以「因可歸責於廠商之事由，致延誤履約期限，情節重大者」之原處分是否合法，主要爭點乃原告是否有可歸責之事由而生重大情節之違約？
（一）查原告履行系爭契約工程違約，單就系爭契約工程四個選區部分設計逾期部分，合計即達291日，依約應計逾期違約罰款已達55,248元，早逾依約應給之違約金百分之二十（37,971元）詳如上述理由六（八）所示；而此部分違約罰款，原告亦無異議，於本件繫屬於本院即99年10月14日繳清（見原告提出庭提之繳款書附本院卷第478頁）；故不論是以本件上開違約逾期罰款，或實際履約進度（有關設計進度言，四選區均度落後百分之20以上；若以系爭契約整體履約期間210日（自決標日起算至98年6月30日以整數七個月）計算，亦已逾20%以上（另詳下述），且原告亦不爭執有前開逾期罰款所指之逾期，並繳納違約罰款；參照上開法令說明，本件原告履約逾期已達情節重情事，應先敘明。
１、原告雖陳稱當初是因為承辦人劉承泰離職，為方便承辦人交接，才繳納違約罰款云云；然查本件原處分於98年8月間即已作成，而被告於99年10月14日本案繫屬本院後始再繳納罰款如上述，是原告未提出證據，僅泛為前開主張，自不認充為無履約逾期之有利證據。
２、次查，有關原告一再爭執之監造人員未簽到之違約罰款部分，並非本件原處分考量履約逾期之範圍，是原告此部分主張縱認屬實，亦不能認原處分違法。
（二）本件系爭契約工程中，設計及監造履約嚴重逾期，業據被告提出被證15-被證23附本院卷第148頁-322頁可查，被告對上開證據資料並不爭執，自足認為真實。
①第一選區：逾期19日曆天，逾期比例127％。
②第二選區：逾期106日曆天，逾期比例707％。
③第三選區：逾期100日曆天，逾期比例667％。
④第四選區：逾期44日曆天，逾期比例293％。（以上四
個選區工程為為設計部分）⑤大湳公園（設計及監造）：逾期190日曆天，逾期比例
157％。⑥文昌公園（設計及監造）：逾期186日曆天，逾期比例
139％。
１、原告雖主張上開設計期程（即履約期限），均為98年6月30日云云，惟參照前開理由六（一）至（四）所示，本件系爭工程四個選區有關「設計」服務之履約期間，不論是會勘、設計、細部設計成果提送均已於協調會時明確約定，因此被告主張本件被告以最後細部設計成果提送日為是否設計逾期之基準，計算原告各選區是否設計逾期日數及比例，本屬有據。而原告未細分本件系爭採購案，原告應提供包括設計及監造服務，而設計部分亦有其履約期限，與本件系爭採購案全部服務完成之履約期限不同，而稱本件設計履約期限為98年6月30日，進而陳稱本件縱有逾期亦不嚴重云云，即對契約內容有嚴重誤解，並不足採。
２、再查原告再主張被告審查原告設計資料（未提出修改意見或致原告不知如何修改設計送審資料）延誤，屬不可歸責於原告之事由云云；惟查針對原告所指有關系爭契約工程第一選區原告檢送設計資料審核過程如下：
⑴原告以98年3月9日晉（98）字第09004號函檢送系爭工程第一選區預算書。
⑵被告於收受原告98年3月9日函後，承辦人員姜淑玲技士以口頭及加註記告知原告修改意見。
⑶原告以98年4月6日晉（98）字第09006號函表示按被
告前述口頭及加註記審查意見修正，惟未附其說明中所提及之附件。
⑷被告於98年4月8日以正式書面就原告98年3月9日函資料表示修改意見。
⑸原告以98年4月10日晉（98）字第09011號函檢送修改後預算書。
⑹原告98年4月10日函所附文件非正式預算書圖，未符合
系爭契約內容，被告以98年5月12日德工字第0980010881號函就原告98年4月6日函及同年月10日函資料表示修改意見。
⑺原告以98年5月27日晉（98）字第09015號函檢送修改後預算書。
⑻原告98年5月27日函資料設計內容不齊，被告以98年6
月30日德工字第0980017821號函就該函資料表示修改意見並退件。
至於系爭契約工程第四選區原告檢送設計資料審核過程如下：
⑴原告以98年3月3日晉（98）字第09003號函檢送系爭工程第四選區預算書。
⑵被告於收受原告98年3月3日函後，承辦人員劉承泰技
士以口頭告知原告修改意見，並以98年4月10日德工字第0980011316號函通知原告應於文到10日內檢送資料。
⑶原告以98年5月27日晉（98）字第09015號函檢送修改後預算書。
⑷原告98年5月27日函資料設計內容不齊，被告以98年6
月30日德工字第0980017821號函就該函資料表示修改意見並退件。
而上開往來資料復為兩造所不爭執，亦足認為真實。從而依據上開被告審查資料之過程可知，本件被告並無怠於審查原告設計資料，且此部分遲延亦屬可歸責於原告遲延提出之事由，亦足證明；同理原告主張是被告所屬工務課審核預算書延誤，致未通知原告限期改善及審查意見修正云云，均不足採。
３、原告再提出原證九主張因各選區村里長等民意代表之原因，造成原告設計遲延，且工作範圍極為籠統，縱有遲延亦屬不可歸責於原告云云。然查如前述系爭採購案於招標公告（邀標書）即載明系爭設計監造案設計監造之工程分為八德市○市道路設施改善工程及八德市全市排水溝設施改善工程，並註明系爭工程範圍尚包含「甲方指定之案件」，且系爭契約所附之八德市公所勞務採購契約補充說明第
2條亦明文系爭設計監造案設計監造之工程地點為八德市各地區，且由甲方（即被告）指定所需設計之地點，故系爭契約約定之設計監造工程範圍為被告指定所需設計之地點及範圍，並無變更且相對明確；參照前開理由六兩造不爭執之事實，兩造間就設計之各項時程，亦幾經協調會商始達成協議，而被告亦指派各選區承辦人員陪同協助原告進行工作範圍現場會勘，確認工作範圍，並無原告所稱工程範圍籠統，不能確定設計標的問題。另查本件兩造間有關設計部分之履約期程，詳如被告98年2月27日德工字第0980005072號函附件（如理由六（四））所示，而原證九又為原告手寫部分又為原告自撰，原告又未能舉出其他證據證明被告明示或默示同意可延長設計期程，且被告亦提出證據說明四選區之承辦人協力之事實，詳如被告答辯狀；因此原告僅泛稱不可歸責云云，亦不足採。另原告陳稱村里長及民意代表擅改設計工項云云，亦未能提出證據以實其說，核又與系爭契約約定由被告（非村里長及民意代表）指定設計之事項規定不符，同時更與原告依約應提供設計服務之事項不同，故不能採為原告不可歸責之理由。而原告依據上開不能採據之事實，主張原處分不平等，不合法定程序云云，亦顯無理由。
４、至原告主張政府採購法施行細則第111條第2項應通知限期改善以計算逾期比例云云，亦僅為尚未完成履約而進度落後，應如何計算逾期日數及百分之比之規定，與是否違約情節重大並無直接關連，且本件被告為原處分時，有關系爭契約工程四個選區設計部分均已完成，是被告計算原告違約比例並非依上開施行細則第111條第二項第一款計算，而係依同條項第2款計算，合亦應敘明。
（三）原告又以業經繳納逾期等違約之違約金（逾期罰款），主張被告不應再過度擴大延伸為本件刊登公報之處分云云，然查有關原告繳納之「懲罰性違約金」乃被告依系爭合約「勞務採購契約補充說明」第11條第1項第2款為之裁罰，核屬私法契約上當事人履行契約與否及應否加計懲罰性違約金之私權爭執，原告若有爭執，本應向普通法院民事庭起訴，核非屬本院審判權限；次查上開私法上之違約金繳納與否，核亦與本件原處分是否違法無關，更無行政法上「一行為二罰」或「一事不二罰」存在，從而原告此部分主張亦不足採。同理原告主張縱有逾期僅能依契約第13條載明之逾期違約金計，不能為本件原處分云云，依上開本件應適用之法律及本院見解，亦屬對法令有嚴重誤會，合亦應敘明。
（四）原告再主張被告以政府採購法第101條第1項第10款（系爭契約第16條第6點），遽以解除契約，並無視原告履約過程函文成果及已完成成果及工作，且於契約履約期限後（履約期限延至98年6月30日），即終止原告依契約及工程慣例之修正權利，實違反系爭契約第13條載明之逾期違約之規定及原告依契約之修正等權利，剝奪損害原告之技術服務權利，實為不合理及疑有濫權云云；然有關本件終止契約及違約罰款乃屬私權爭議，與本件依政府採購法第
101條第1項第10款刊登政府採購公報停權之公法上行政處分為二個不同議題如上述，且被告依法認定原告有違反政府採購法第101條第1項第10款，亦為其依法裁量範疇，原告僅泛稱原處分濫權云云，顯不足採。
（五）至原告主張其為績優廠商云云，縱認屬實，核亦不能據以推論原處分違法，亦應敘明。本件如上述原告主張均不足採，而原告其餘主張，核與判斷結果無涉，不一一敘明。
八、本件原告承攬系爭採購案之設計監造工程後，於設計及監造時，因可歸責於原告之事由，致遲延設計等履約期限，且履約進度落後百分之20以上，日數達10日以上，屬情節重大，是被告以原告違反政府採購法第101條第1項第10款事由，將原告刊登政府採購公報通知之原處分，依法並無不合，申訴審議決定予以駁回，理由雖然截然不同（以逾異議期限為由駁回），但最終結駁回原告申訴之結論尚無二致。原告訴請撤銷並請求判決如聲明所示，為無理由，應予駁回。
據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1項前段，判決如主文。
中華民國100年1月6日
臺北高等行政法院第五庭
審判長法官黃清光
法官程怡怡法官洪遠亮上為正本係照原本作成。
如不服本判決，應於送達後20日內，向本院提出上訴狀並表明上訴理由，如於本判決宣示後送達前提起上訴者，應於判決送達後20日內補提上訴理由書（須按他造人數附繕本）。
中華民國100年1月6日
書記官陳德銘