臺灣高等法院109年度消上更一字第6號民事判決

裁判字號：臺灣高等法院109年消上更一字第6號民事判決

裁判日期：民國112年10月04日

裁判案由：損害賠償

臺灣高等法院民事判決109年度消上更一字第6號上訴人即被上訴人 林素娟
呂俊賢
蕭煥政 羅嘉生
高貴娥
李彥霖
陳秀菊
范志誠
戴玉足
周曉暉 被上訴人即附帶上訴人 葉澤清
葉宣嫚
林佳玉 黃小珊
黃羿綺 （原名 黃小芬 ）
吳浩瑋 匯埕國際有限公司法定代理人 翁惠美 上15人共同訴訟代理人 枋啟民 律師被上訴人 林雲蓮
劉麗蓉 黃伯宇
丘瑋禎 陳康宜 王炳然 （原名 王懋森 ）
歐陽亞君
吳延慶 石中傑 廖娟敏 上訴人即附帶被上訴人漢翔開發股份有限公司（原名漢翔開發有限公司）法定代理人 張璠 訴訟代理人 侯傑中 律師上列當事人間請求損害賠償事件，兩造對於中華民國105年6月15日臺灣臺北地方法院102年度消字第27號第一審判決，林素娟以次10人、漢翔開發股份有限公司各自提起上訴，葉澤清以次7人提起附帶上訴，經最高法院第一次發回更審，本院於112年9月6日言詞辯論終結，判決如下：
主文原判決關於命漢翔開發股份有限公司給付逾本判決附表二「本院准許之金額」欄所示各金額及其利息，及該部分假執行之宣告，暨訴訟費用（除確定部分外）之裁判，均廢棄。
上開廢棄部分，林素娟、呂俊賢、蕭煥政、羅嘉生、高貴娥、李彥霖、陳秀菊、范志誠、戴玉足、周曉暉、葉澤清、葉宣嫚、林佳玉、黃小珊、黃羿綺、吳浩瑋、匯埕國際有限公司、林雲蓮、劉麗蓉、黃伯宇、丘瑋禎、陳康宜、王炳然、歐陽亞君、吳延慶、石中傑、廖娟敏在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
上訴人林素娟、呂俊賢、蕭煥政、羅嘉生、高貴娥、李彥霖、陳秀菊、范志誠、戴玉足、周曉暉之上訴均駁回。
附帶上訴人葉澤清、葉宣嫚、林佳玉、黃小珊、黃羿綺、吳浩瑋、匯埕國際有限公司之附帶上訴均駁回。
上訴人漢翔開發股份有限公司其餘上訴駁回。
第一、二審（除確定部分外）及發回更審前第三審訴訟費用，由兩造依附表四所示負擔。
事實及理由
壹、程序方面：
一、查林素娟、呂俊賢、蕭煥政、羅嘉生、高貴娥、李彥霖、陳秀菊、范志誠、戴玉足、周曉暉、葉澤清、葉宣嫚、林佳玉、黃小珊、黃羿綺、吳浩瑋、匯埕國際有限公司、林雲蓮、劉麗蓉、黃伯宇、 邱瑋禎 、陳康宜、王炳然、歐陽亞君、吳延慶、石中傑、廖娟敏（合稱林素娟等27人；蕭煥政以次8人合稱蕭煥政以次8人，葉澤清以次7人合稱葉澤清以次7人，林雲蓮以次10人合稱林雲蓮以次10人；另有 陳文吉 已於107年3月9日撤回起訴）為原告，對漢翔開發股份有限公司（原名漢翔開發有限公司，於112年1月19日更名，下稱漢翔公司）等人提起本件訴訟，原審判決命漢翔公司應給付林素娟等27人如附表二「原告一審勝訴金額(E)」金錢及均自民國102年11月19日起至清償日止按年息5%計算之利息，暨准免假執行宣告，並駁回其餘請求。蕭煥政以次8人及林素娟、呂俊賢（合稱蕭煥政等10人）、漢翔公司對原審判決不服，各自提起上訴，葉澤清以次7人提起附帶上訴，本院以105年度消上字第7號（下稱前審）判決，認漢翔公司除應給付如原審判決主文第一項所示金額外，尚應給付前述金額一倍之懲罰性賠償金，而予部分廢棄改判，其餘上訴、附帶上訴及漢翔公司之上訴均駁回。漢翔公司就其敗訴部分提起上訴，最高法院108年度台上字第2147號判決，將前審判決命漢翔公司再給付及駁回漢翔公司上訴之部分廢棄發回。是本件更審程序，應以前審判決不利於漢翔公司之部分為審理範圍（原審駁回林素娟等27人請求之部分，僅其中蕭煥政等10人提起上訴、葉澤清以次7人提起附帶上訴，金額如附表三所示〈請求再判給1倍之懲罰性賠償金〉。前述17人其餘敗訴部分及林雲蓮以次10人敗訴部分，渠等未聲明不服，業已確定。前審判決認定漢翔公司之給付欠缺「交誼廳、健身房及棋藝室」致房地價值貶損，應負不完全給付賠償責任，因而判命漢翔公司為上開給付，經漢翔公司上訴至最高法院後發回本院更審；關於以欠缺「空中花園」為由求償部分已於原審及前審判決林素娟等27人敗訴，並無上訴至第三審，該部分已確定，不在本院更審審理範圍，不予贅述）。
二、原審判決雖列「羅嘉生(原名： 羅一 翀)」為原告之一，惟羅嘉生與羅一翀實為不同之人（羅嘉生為羅一翀之父），本件訴訟自始即由羅嘉生自任原告具狀起訴，歷審判決均記載「羅嘉生」為當事人之一，枋啟民律師亦表明於原審確係受羅嘉生委任進行訴訟，並補正羅嘉生出具之委任狀（見本院卷一第364頁），堪認原審判決前述所載原名羅一翀等文字應係誤載，漢翔公司就此事項於前審程序並無意見（見前審卷二第178頁背面），該誤載應無礙當事人同一性之認定。
三、漢翔公司於112年1月19日更名後，法定代理人已於112年1月19日變更為張璠，新任法定代理人已具狀聲明承受訴訟，有聲明承受訴訟狀及公司變更登記表可參（見本院卷三第111至117頁），合於民事訴訟法第170條、第175條規定，應予准許。
四、按不變更訴訟標的而補充或更正法律上之陳述，非為訴之變更或追加，民事訴訟法第256條定有明文，依同法第463條，於第二審程序準用之。查林素娟等27人對漢翔公司求償，關於欠缺「交誼廳、健身房及棋藝室」致房地價值減損受損害部分，原以民法第227條第1項、第226條第1項、第353條、第359條、第179條、公司法第23條第2項、民法第184條第1項後段及第2項、第185條第1項、第188條第1項規定為選擇合併之訴，嗣於本院程序，蕭煥政以次8人及葉澤清以次7人(共同委任枋律師為訴訟代理人)，主張漢翔公司故意不告知公共設施欠缺瑕疵，就民法第353條變更為民法第360條後段（見本院卷三第14頁），審酌其等於原審起訴時即主張買受之物有瑕疵而請求瑕疵擔保責任等情，堪認其等前揭所述僅屬更正法律上陳述，應准予更正如前述。
五、上訴人林素娟、呂俊賢、被上訴人林雲蓮、劉麗蓉、黃伯宇、丘瑋禎、陳康宜、王炳然、歐陽亞君、吳延慶、石中傑、廖娟敏計12人均經合法通知，未於言詞辯論期日到場，核無民事訴訟法第386條所列各款之情形，爰依漢翔公司之聲請，由其一造辯論而為判決。
貳、實體方面：
一、林素娟等27人主張：漢翔公司於99年間在坐落新北市○○區○○段000地號土地上，興建門牌為同區○○路0段0-00號、0-00號、0-00號、0-00號、0-00號之地上13層、地下3層之「碧潭捷市」大樓建案（下稱系爭建案），並於銷售廣告等資料宣傳該社區擁有交誼廳、健身房、棋藝室及360度環景空中花園之公共設施，伊均相信而各自與漢翔公司簽訂買賣契約，買受如附表一所示房屋及坐落基地。伊入住後，始發覺漢翔公司未興建前述公共設施，乃可歸責於漢翔公司之不完全給付或給付不能，致伊受有房地價值減損之損害，應以房地結合體價格計算損害額。以系爭房屋起訴時每坪新臺幣（下同）65萬1821元及共有部分權利範圍比例計算如附表一原始損害額加計3倍懲罰性賠償金，伊得請求漢翔公司賠償如附表一「原審聲明請求金額」。關於交誼廳、健身房及棋藝室未施作部分，依民法第227條第1項、第226條第1項、第360條後段、第359條、第179條、公司法第23條第2項、民法第184條第1項後段及第2項、第185條第1項、第188條第1項規定請求價值減損賠償(空中花園未施作之請求權基礎不予贅載)，依104年6月17日修正前消費者保護法(下稱消保法)第22條、第23條第1項、第51條，或104年2月4日修正前公平交易法(下稱公平法)第30條、第32條第1項規定請求懲罰性賠償金，請擇一為伊勝訴判決。
二、漢翔公司則以：交誼廳、健身房及棋藝室並非兩造間買賣之標的物，僅係伊無償贈與客戶；依據契約條款，伊有權變更設計，得自行規劃是否施作交誼廳、健身房及棋藝室。又依契約附件㈩、，承購戶於訂約時即知悉交誼廳、健身房及棋藝室係違章建築；嗣因碧潭捷市社區區分所有權人會議於102年7月13日決議認定交誼廳、健身房及棋藝室係違章建築而給付不能，拒絕伊施作，故伊僅需回饋碧潭捷市社區美化費用70萬元。又伊已按契約過戶房屋，地主亦已過戶基地，是計算林素娟等27人所受損害時，應僅考慮購買房屋之契約價格，並按鑑定結果所示減損價值比例計算損害。本件不符消保法或公平法之懲罰性賠償金要件等語，資為抗辯。
三、原審就林素娟等27人之求償，認定漢翔公司就交誼廳、健身房及棋藝室未施作構成不完全給付，應就價值減損為賠償，懲罰性賠償金請求不予准許，以鑑定結果所評估之各戶房地起訴時總價及分項公共設施欠缺致價值減損比例（欠缺交誼廳、健身房、棋藝室所致減損比例均各為0.47%，三者合計1.41%）計算，依民法第227條第1項、第226條第1項規定，判決漢翔公司應給付林素娟等27人如附表二「原告一審勝訴金額(E)」欄所示金額，及均自102年11月19日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，駁回其餘請求。蕭煥政等10人、漢翔公司對原審判決各自提起上訴，葉澤清以次7人提起附帶上訴，經本院前審判決，認定漢翔公司給付欠缺交誼廳、健身房及棋藝室造成房地價值貶損，應賠償如原審判決主文第一項及前述金額1倍之懲罰性賠償金，判命漢翔公司給付如附表二「前審准許原告請求金額(D)」欄所示金額本息，經漢翔公司上訴至最高法院後就該部分廢棄發回本院更審。
蕭煥政以次8人上訴及葉澤清以次7人附帶上訴與答辯聲明：
㈠原判決駁回上訴人蕭煥政等8人、附帶上訴人葉澤清等7人分別如附表三所示之訴部分廢棄。
㈡上廢棄部分，漢翔公司應再給付上訴人蕭煥政等8人、附
帶上訴人葉澤清等7人分別如附表三所示金額，及均自起訴狀繕本送達翌日（102年11月19日）起至清償日止，按年息5%計算利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
㈣漢翔公司上訴駁回。
林素娟、呂俊賢於本院更審程序未到庭，惟其於前審上訴及答辯聲明：
㈠原判決駁回上訴人林素娟、呂俊賢分別如附表三所示之訴部分廢棄。
㈡漢翔公司應再給付上訴人林素娟、呂俊賢分別如附表三
所示金額，及均自起訴狀繕本送達翌日（102年11月19日）起至清償日止，按年息5%計算之利息。
㈢願供擔保，請准宣告假執行。
㈣漢翔公司上訴駁回。漢翔公司之上訴與答辯聲明：
㈠原判決不利於漢翔公司部分廢棄。
㈡上開廢棄部分，林素娟等27人於第一審之訴及假執行之聲請均駁回。
㈢上訴、附帶上訴駁回。如受不利判決，願供擔保，請准宣告免為假執行。
林雲蓮以次10人未於本院準備程序及言詞辯論期日到場，亦未提出書狀作何聲明或陳述。
四、兩造不爭執事項（見本院卷二第150至151頁準備程序筆錄，並依判決格式增刪修改文句）：
㈠漢翔公司於99年間推出名為「碧潭捷市」之系爭建案，於各
類廣告文宣中以「360度環景空中花園」、「到頂樓空中花園，即可輕鬆以360度環景視野，享受碧潭綠波與五峰山美景。特別設置大面玻璃，拉近與外面景觀的距離，同時規劃健身房，讓您可以一邊賞景一邊運動」宣傳，廣告文宣並附有空中花園3D參考示意圖（下稱系爭廣告，見原審卷一第66至68頁）。
㈡坐落新北市○○區○○段000地號土地上之門牌號碼新北市○○區○○
路0段0000號、0-00號、0-00號、0-00號、0-00號「碧潭捷市」大樓，係漢翔公司所興建之地上13層、地下3層建築物（見外放之不動產估價報告書之房屋土地暨建物謄本）。
㈢林素娟等27人（林素娟購買二戶）分別於附表一所示時間，
與漢翔公司及訴外人 張高祥 ，分別簽訂房屋、土地預定買賣合約書，購買附表一所示房屋及基地應有部分，並於附表一所示時間辦理所有權移轉登記（見原審卷三第7至245頁房屋暨土地買賣合約書、外放之不動產估價報告書）。
㈣林素娟等27人與漢翔公司簽訂之房屋買賣合約書，附件㈥為「
法定空地、社區大廳、頂樓公共空間、外觀美化約定書」（見原審卷一第61頁背面），設有下列條款：第7條：「本美化工作如有違法規，賣方可變更設計，不負違約之責」、第9條：「頂樓公共空間於管理委員會成立後，經區分所有權人大會決議同意後，始進行美化施作；若區分所有權人會議決議不通過，賣方則回饋社區公共空間美化費用七十萬元整」。
㈤前述買賣合約書附件㈩「頂樓公共空間建造核准圖」及附件
「頂樓公共空間美化示意圖」，關於前審判決附表3編號1、
3、11、15、16、17、24及26所示之當事人，係於完工後買受成屋，並於契約「附件頂樓公共空間美化示意圖」記載「賣方有規劃、修改之權」（見原審卷一第48至65頁、第291至322頁）㈥目前漢翔公司交屋之樓頂、頂樓及屋突公共空間，並未施作
系爭4項公共設施。
五、本院得心證之理由：㈠林素娟等27人為附表一房屋買受人一節，業經漢翔公司自認且列為不爭執事項：
⒈按當事人於準備程序在受命法官前積極而明確表示不爭執
，性質上為民事訴訟法第279條第1項規定之自認。當事人於訴訟上所為之自認，於辯論主義所行之範圍內，有拘束當事人及法院之效力，法院應認其自認之事實為真，以之為裁判基礎，在未經當事人合法撤銷其自認前，法院不得為與自認事實相反之認定（最高法院112年度台上字第1466號判決意旨參照）。當事人主張之事實，經他造於準備書狀內或言詞辯論時或在受命法官、受託法官前自認者，無庸舉證。當事人於自認有所附加或限制者，應否視有自認，由法院審酌情形斷定之。自認之撤銷，除別有規定外，以自認人能證明與事實不符或經他造同意者，始得為之。民事訴訟法第279條第1、2、3項定有明文。
⒉查兩造於前審及本院準備程序均將「林素娟等27人分別於
附表一所示時間與漢翔公司及張高祥分別簽訂房屋、土地預定買賣合約書，購買附表一所示房屋及基地應有部分，並於附表一所示時間辦理所有權移轉登記」，明示同意列為不爭執事項（見前審卷一第224、230頁、本院卷二第150至151頁）。因原審卷內所附買賣契約書顯示有部分戶別係由第三人為買方簽立契約（如：A2-6、A2-11），漢翔公司質疑若訴訟當事人非契約當事人，即無從依契約之不完全給付或瑕疵擔保或消費關係為請求云云。惟查，上開事項既經漢翔公司明示不爭執，已生訴訟上自認之效果，且各戶別確實已因買賣而辦竣所有權移轉登記於林素娟等27人名下，與原審同案被告茂德建設股份有限公司(下稱茂德公司)所提碧潭捷市29戶明細亦無不合（見原審卷一第223頁，堪認應曾辦理契約承擔事宜），漢翔公司亦無撤銷自認，兩造及本院仍應受前述不爭執事項之拘束。
㈡漢翔公司依買賣契約應提供「交誼廳、健身房及棋藝室」予
林素娟等27人？⒈按解釋意思表示，應探求當事人立約時之真意，於文義上
及論理上詳為推求，並通觀契約全文，斟酌訂立契約當時及過去之事實、交易上之習慣等其他一切證據資料，本於經驗法則及誠信原則，從契約之主要目的及經濟價值作全盤之觀察，以為其判斷之基礎，不能徒拘泥於契約之文字或截取其中一二語，任意推解致失其真意，此觀民法第98條規定即明。查漢翔公司於101年間均已對林素娟等27人交屋，惟已交屋之頂樓屋突公共空間，並未施作交誼廳、健身房及棋藝室（見不爭執事項㈥）。漢翔公司雖抗辯由兩造間契約附件㈩對照，可知系爭屋突挑空部分須於取得使用執照後經二次施工始能完成補版設施，該補版設施乃伊得自行決定是否無償施作之贈與標的，依契約第6條約定，伊有權因建管法令限制而決定不予施作，不負違約責任等情，為林素娟等27人否認。關於「交誼廳、健身房及棋藝室」是否屬於漢翔公司依買賣契約應給付之事項，自有究明釐清之必要。
⒉觀諸林素娟等27人與漢翔公司間之房屋預定買賣契約書(預
售屋)或房屋買賣契約書(成屋)，契約名稱均載明為「買賣」，第1條為房屋與停車位之標示，第2條記載房屋面積(主建物、附屬建物、共有部分)，第3條「房屋登記明細」於第4項說明共用部分範圍，明示含屋頂突出物在內諸多項目均屬之（見原審卷一第49頁正背面），第23條第2項並載明「本契約之附件視為本約之一部分，與本約具同等效力，雙方應共同遵守履行，如有任何一部分不履行時，視同違約」（見原審卷一第54頁背面）。契約所附附件㈩「頂樓公共空間建造核准圖」及附件「頂樓公共空間美化示意圖」（見原審卷一第64頁背面、第65頁），美化示意圖中繪有交誼廳、健身房、棋藝室及文字註記（上方記載「賣方有規劃、修改之權」），建造核准圖中相同位置則無前述圖樣文字標示、僅以虛線或實線打叉，另於附件㈥「法定空地、社區大廳、頂樓公共空間、外觀美化約定書」中載有如不爭執事項㈣所列第7、9條約款（見原審卷一第61頁背面）。依前述示意圖可知，係表達將在頂樓公共空間(即頂樓屋突）設置3層提供不同用途之公共設施(第1層交誼廳、第2層健身房、第3層棋藝室)。綜觀上開契約(含附件)內容，堪認漢翔公司已與買方約定將「交誼廳、健身房及棋藝室」列入買賣標的所在大樓應設置之公共設施，且為各承購戶之共有部分(共用範圍)，漢翔公司應負有於頂樓屋突層設置交誼廳、健身房及棋藝室供承購戶共同使用之給付義務。契約中就前述公共設施並無隻字片語提及係「贈與」，漢翔公司抗辯該公共設施為補版設施，乃伊無償贈與承購戶，並非買賣標的云云，核與契約明示文義不符，自無可採。
⒊前述附件㈥雖於第7條約定「本美化工作如有違法規，賣方
可變更設計，不負違約之責」、第9條約定「頂樓公共空間於管理委員會成立後，經區分所有權人大會決議同意後，始進行美化施作；若區分所有權人會議決議不通過，賣方則回饋社區公共空間美化費用七十萬元」，另於附件美化示意圖記載「賣方有規劃、修改之權」。然依前揭文義所示，雙方應僅合意由漢翔公司依情況「變更」交誼廳、健身房及棋藝室之設計，另要求美化工程施作前須獲區分所有權人決議通過始可施工而已，亦即賦予漢翔公司調整、修改設計之權限，尚不得解讀為得由漢翔公司單方刪除而決定不施作交誼廳、健身房及棋藝室。漢翔公司據此辯稱伊毋庸提供此三項設施，且碧潭捷市社區於102年7月13日以區分所有權人會議決議拒絕伊施作，伊已無施作義務云云，對照該次會議紀錄係記載「1.依房屋買賣契約附件㈥內容作成決議，要求建商依約給付頂樓公設？表決結果：反對1票、45票贊成通過。(註：建商代表原投棄權票，表決結束後始要求改記為反對票。)2.承前決議案，因頂樓公設要求補行施作亦屬違建，已屬陷於給付不能之瑕疵，就此爭議對建商提起訴訟？表決結果：棄權1票、45票贊成通過。」(見原審卷一第69頁)，顯示區分所有權人會議決議並非同意漢翔公司毋庸依契約給付頂樓公設，僅係囿於涉及違章建築之原因，故決議以起訴處理爭議。漢翔公司憑上開會議決議，抗辯伊已無施作義務云云，要無可取。⒋從而，依系爭買賣契約之約定，「交誼廳、健身房及棋藝
室」公共設施，應屬漢翔公司依買賣契約應給付之範圍，漢翔公司自應提供前述公共設施交付予林素娟等27人。㈢漢翔公司未交付「交誼廳、健身房及棋藝室」，構成不完全給付，林素娟等27人得依給付不能之規定請求損害賠償：
⒈按債務人雖為給付，而給付之內容不符合債務之本旨者，
應屬不完全給付。因可歸責於債務人之事由，致為不完全給付者，債權人得依關於給付遲延或給付不能之規定行使其權利。因可歸責於債務人之事由，致給付不能者，債權人得請求賠償損害，民法第227條第1項、第226條第1項定有明文。查「交誼廳、健身房及棋藝室」公共設施，確屬漢翔公司依買賣契約應給付之範圍，業經本院認定如前，然漢翔公司於101年間已辦理各戶房地之交屋事宜，惟所給付內容顯然未含交誼廳、健身房及棋藝室之公共設施，堪認給付內容不符合買賣契約之債務本旨，林素娟等27人主張漢翔公司未施作交誼廳、健身房及棋藝室構成不完全給付等情，係屬有據。
⒉新北市政府工務局曾函復：未經核准擅自於建築物之屋頂
突出物增建樓板（將挑空部分填平）等使用行為，涉及違章建築。依系爭建案當時申請建築執照之建築技術規則建築設計施工編第1條第10項第1至6款規定，屋頂突出物乃指突出於屋面之附屬建築物及雜項工作物：樓梯間、昇降機間、無線電塔及機械房。水塔、水箱、女兒牆、防火牆。雨水貯留利用系統設備、淨水設備、露天機電設備、煙囪、避雷針、風向器、旗竿、無線電桿及屋脊裝飾物。突出屋面之管道間、採光換氣或再生能源使用等節能設施。……若將原屋頂突出物用途變更為交誼廳、健身房及棋藝室等，涉及未經核准擅自變更原核准使用用途等語，有該局103年3月4日北工使字第1030299755號函在卷可參（見原審卷一第260至261頁）。是以，系爭建案如於屋頂突出物設置交誼廳、健身房及棋藝室，將涉及未經核准擅自變更原核准使用用途，而成為違章建築。林素娟等27人主張如於頂樓屋突處設置交誼廳、健身房及棋藝室將涉及違章建築，縱使施作亦因違反營建法規有遭主管機關拆除之虞，應已構成給付不能一節，乃屬有據。
⒊漢翔公司雖抗辯：各承購戶就契約附件㈩㈥等內容綜合觀察
，應可得知頂樓公共空間施作交誼廳、健身房及棋藝室係屬二次施工，乃取得使用執照後再加以施作之項目，已非依據核准圖之施工，故依合約所應施作交付者乃違章建築，且須經區分所有權人會議決議同意方能施作，承購戶於簽約時既在買方簽章欄逐一簽字，應明確知悉上情，依約伊並無給付非違章公共設施之義務等語。然查，附件㈩建造核准圖與附件美化示意圖，雖可顯示係針對頂樓公共空間而為圖示，惟既無文字表明建造核准圖中以虛線或實線標註交叉線之位置係代表何具體意義，亦無以任何文字顯示係進行二次施工方能施作出美化示意圖中之交誼廳、健身房及棋藝室，於附件㈥約定書文字，亦無明示就頂樓公共空間待取得使用執照後再施作交誼廳、健身房及棋藝室，以一般消費者之認知，實難藉由自行參看對照各附件並推想而查知交誼廳、健身房及棋藝室係以違背建管機關核准內容擅自變更使用用途之方式而施作，自難認為各承購戶於簽約時已得由上開附件內容查知若於頂樓屋突處增建前述公共設施乃屬違章建築，進而於簽約時在知悉此等公共設施可能因違反營建法規而遭主管機關取締拆除之情況下仍願承擔如此風險，並允予成為買受物內容。是以，漢翔公司抗辯伊依買賣契約並無給付合法非違章建築之交誼廳、健身房及棋藝室之義務，難認可採。兩造間之買賣契約書既為漢翔公司單方擬定之定型化契約，於契約文義有疑義時，應為有利於承購方之解釋。買方簽立買賣契約時，由上開附件之圖示或文字既難於閱覽時明確查知就頂樓公共空間係待取得使用執照後再違章施作交誼廳、健身房及棋藝室，應認買方於簽約時係期待就所買受房屋得擁有合法施作之交誼廳、健身房及棋藝室公共設施作為共用範圍。是以，漢翔公司負有給付非屬違章建築之前述公共設施之義務，應堪認定。
⒋漢翔公司就交誼廳、健身房及棋藝室既未依約施作，交屋
時並無提供前述公共設施，且主管機關已函釋表明於系爭建案頂樓屋突處設置前述公共設施將屬違章建築等情，足徵漢翔公司已無法循變更設計等途徑合法興建上開設施，則前述約定應給付事項已屬給付不能（法律上不能），且係由於漢翔公司就系爭建案此部分公共設施之規劃不當導致陷於給付不能狀態，應屬可歸責於漢翔公司之事由致為不完全給付，且前述3項設施已給付不能，亦無從補正，林素娟等27人自毋庸再催告請求漢翔公司補正，得依民法第227條第1項規定，主張漢翔公司應負不完全給付之債務不履行責任，依給付不能即民法第226條第1項規定，請求漢翔公司賠償因欠缺前述公共設施致價值減損之損害。
㈣林素娟等27人因前述不完全給付情事，就價值減損部分，得請求漢翔公司賠償之數額：
⒈按損害賠償之目的在於填補所生之損害，其應回復者，並
非「原來狀態」，而係「應有狀態」，應將損害事故發生後之變動狀況考慮在內。故其價格應以加害人應為給付之時為準，被害人請求賠償時，加害人即有給付之義務，算定被害物價格時，應以起訴時之市價為準。漢翔公司交屋之頂樓公共空間，並未施作交誼廳、健身房及棋藝室，林素娟等27人請求損害賠償，應以承購戶所購買建物於起訴時之市價，斟酌未附加交誼廳、健身房及棋藝室所減損之價值，推算承購戶所受之損害。漢翔公司抗辯以締約購買時房屋價格為計算基礎，尚無可採。⒉查林素娟等27人與漢翔公司、張高祥分別簽訂房屋、土地
預定買賣合約書（見不爭執事項㈢），於房屋買賣合約第23條第1項約定「本約房屋之基地由買方另向張高祥價購，且本契約與買方與張高祥所簽訂之『碧潭捷市土地預定買賣契約書』，兩契約間為相互依存之契約聯立，其中任一契約如有不成立、無效、解除、撤銷等原因致其契約效力消滅，另一契約亦視為不成立、無效、解除、撤銷而消滅」（見原審卷一第54頁背面）；於土地買賣合約第12條第1項亦約定「本約土地上之房屋由買方另向漢翔公司價購，且本契約與買方與漢翔開發有限公司所簽訂之『碧潭捷市房屋預定買賣契約書』，兩契約間為相互依存之契約聯立，其中任一契約如有不成立、無效、解除、撤銷等原因致其契約效力消滅，另一契約亦視為不成立、無效、解除、撤銷而消滅」（見原審卷一第88頁背面），足堪認定房屋買賣契約與基地買賣契約係聯立之關係，任一契約因不成立、無效、解除或撤銷而效力消滅，另一契約亦同其命運歸於消滅。惟上開契約既無明定關於債務不履行、損害賠償等權利義務關係亦有相同聯立關係，則於無特別約定之情況下，仍應依各別契約之約定而定之。漢翔公司就出售之房屋既有欠缺交誼廳、健身房及棋藝室之不完全給付情事，於計算債務不履行損害賠償額時，自應以房屋之價值為計算基礎，不應併計土地價值。估價師公會雖於110年9月29日(110)台北估價師字第136號函中，提及目前已通過中華民國不動產估價師公會全國聯合會之「第九號公報－瑕疵不動產污名價值減損估價指引」，其中第九點㈠「房地結合體之瑕疵價值減損評估，除委託人特別要求或市場交易習慣特殊等原因外，無須拆分土地價值與建物價值」（見本院卷一第454至455頁），然觀諸前述公報就「瑕疵不動產」之定義係「指該不動產受到特定事件或原因影響，而造成使用、效用或價值上劣於其他相似但未受特定事件或原因影響之不動產」，就「特定事件或原因」之定義則係「包括但不限於建物傾斜、混凝土氯離子含量過高、混凝土含爐渣成分、鋼筋輻射量過高、建物漏水無法完全修復、凶宅、受污染土地等瑕疵事項」，就「瑕疵價值減損」定義為「指不動產受到瑕疵所造成的價值減損總額，包含『修復費用』及『污名價值減損』」（見本院卷一第456頁），前述例示提及之瑕疵均為影響建物安全或使居住品質低落或嚴重影響心理感受之事項，此與本件訴訟所爭執「交誼廳、健身房及棋藝室」公共設施未施作之事項，就本質上容有差異。是難憑上開內容認應以房地結合體之價值計算本件損害額。⒊原審曾發函囑託社團法人台北市不動產估價師公會（下稱
估價師公會），就系爭建案於起訴時之合理價格，及系爭建案欠缺交誼廳、健身房及棋藝室而減損系爭房屋價格之比例加以鑑定，經估價師公會於105年3月23日函復不動產估價報告書（下稱鑑定報告），說明估價結果，各房屋以價格日期102年11月8日之合理價格詳如附表二「房地起訴時之評估總價」欄所示，而欠缺交誼廳、健身房及棋藝室致系爭房屋價值減損之比例均分別為0.47%（見外放鑑定報告）。審酌前述鑑定報告係以比較法及收益法評估合理價格，再依樓層別效用比及個別效用比，分別計算其他各層樓價格，並參酌系爭建案區域環境屬舊都市發展區，附近建物多為20年以上屋齡，但區域環境內公共設施完善、交通便利、市容景觀良好，整體交通運輸條件尚可等因素而做成報告；應認鑑定報告所評估之合理價格與減損比例為可採，足堪為計算承購戶所受損害之基礎。是以，欠缺交誼廳、健身房及棋藝室致系爭房屋價值減損之比例均各為0.47%，3項合計為1.41%。又前述「房地起訴時之評估總價」並未將停車位價值計入，業據估價師公會於110年9月29日以(110)台北估價師字第136號函說明在卷（見本院卷一第454頁）。本院函請估價師公會就各戶評估總價，將基地價格及建物價格拆分，業經估價師公會以聯合貢獻原則進行拆分，於111年7月18日以(111)台北估價師字第096號函檢送補充鑑定結果到院，經拆分之各戶「房屋起訴時之評估價格」均詳如附表二A欄所示（見本院卷二第25至28頁）。以前述A欄所示金額，依3項公共設施欠缺所致價值減損比例共計1.41%為計算，堪認林素娟等27人所受價值減損之損害額應分別如附表二B欄即「欠缺交誼廳、健身房及棋藝室所減損之價值」欄所示。⒋本院就欠缺「交誼廳、健身房及棋藝室」造成之價值減損
損害額，既已擇民法第227條第1項、第226條第1項規定，為上開認定，判命漢翔公司應賠償如附表二B欄即「欠缺交誼廳、健身房及棋藝室所減損之價值」欄所示金額，既如前述；林素娟等27人援引民法第360條後段、第359條、第179條、公司法第23條第2項、民法第184條第1項後段及第2項、第185條第1項、第188條第1項規定而以選擇合併之訴為相同請求，就損害額之認定結果並無二致，爰就前列請求權基礎不予贅述。
㈤關於蕭煥政等10人提起上訴、葉澤清以次7人提起附帶上訴就懲罰性賠償金之請求：
⒈附表三所示林素娟等17人提起上訴或附帶上訴，主張漢翔
公司明知使用屋突應受契約附件㈩核准圖拘束，卻於契約附件美化示意圖標註「交誼廳、健身房及棋藝室」，事後未能合法興建前述公共設施，顯係故意違反買賣契約，應給付損害額一倍之懲罰性賠償金，並援引修正前消保法第22條、第23條第1項、第51條規定為據。修正前消保法參考美國懲罰性賠償法制，於第51條規定：「依本法所提之訴訟，因企業經營者之故意所致之損害，消費者得請求損害額三倍以下之懲罰性賠償金；但因過失所致之損害，得請求損害額一倍以下之懲罰性賠償金」，明定消費者因企業經營者之故意或過失致生損害，得另請求按損害額一定倍數計算之懲罰性賠償。依前述規定之文義，消費者須於「依本法所提之訴訟」，始得請求懲罰性賠償。所謂「依本法所提之訴訟」，於消費者與企業經營者間就商品或服務所生之爭議，依消保法之規定(如第7條第3項等)，提起損害賠償之訴訟者屬之（最高法院108年度台上大字第2680號裁定意旨參照）。是關於「依本法(消保法)所提之訴訟」，應指以消保法規定為請求權基礎所提之訴訟。林素娟等27人對漢翔公司請求上述損害賠償，主要係援引民法規定，書狀縱有援引消保法第22條、第23條第1項，僅在佐證具有前揭民法上權利，且林素娟等27人於原審列茂德公司、新合公司為共同被告，主張茂德公司行銷系爭建案、新合公司製作廣告而行銷系爭建案，應與漢翔公司連帶賠償等情，業經原審及前審判決駁回對於茂德公司、新合公司之求償，林素娟等27人就前述敗訴部分亦未提起第三審上訴而確定，參酌卷內所附銷售廣告等資料之文案係主打「空中花園」吸引購買意願，而關於「空中花園」求償部分並非本院更審程序審理範圍，且消保法第22條（企業經營者應確保廣告內容之真實，其對消費者所負之義務不得低於廣告之內容）及第23條第1項（刊登或報導廣告之媒體經營者明知或可得而知廣告內容與事實不符者，就消費者因信賴該廣告所受之損害與企業經營者負連帶責任）係關於廣告不實之責任，無從援引前述規定而令漢翔公司就欠缺「交誼廳、健身房及棋藝室」負損害賠償責任。是以，附表三所示林素娟等17人援引修正前消保法上開規定，請求判命漢翔公司應給付損害額一倍之懲罰性賠償金，自無從准許。⒉附表三所示林素娟等17人提起上訴或附帶上訴，主張漢翔
公司利用茂德公司行銷，明知就前述設施係給付不能，仍運用不實廣告與伊締約，應給付損害額一倍之懲罰性賠償金，並援引修正前公平法第20條第1項第1款、第21條第1項、第31條、第32條第1項規定為據。查林素娟等27人於原審列茂德公司為共同被告請求與漢翔公司連帶賠償，業經原審及前審判決駁回對於茂德公司之求償，附表三所示林素娟等17人並未具體說明漢翔公司有如何構成違反公平法第20條第1項第1款、第21條第1項規定之情事，且關於「交誼廳、健身房及棋藝室」公共設施，係以契約附件美化示意圖向買方說明，卷內所附銷售廣告文案則係主打「空中花園」吸引購買意願，而「空中花園」求償部分並非本院更審程序審理範圍，附表三所示林素娟等17人主張漢翔公司運用不實廣告而與伊締約，違反公平法云云，尚無可採，則其等援引公平法上開規定請求給付懲罰性賠償金，即無從准許。㈥從而，林素娟等27人得請求漢翔公司負不完全給付損害賠償
責任之金額，應如附表二C欄即「本院准許之金額」欄所示金額。
六、綜上所述，林素娟等27人主張漢翔公司於交屋時未一併給付交誼廳、健身房及棋藝室之公共設施，構成不完全給付，依民法第227條第1項、第226條第1項規定，請求漢翔公司給付林素娟等27人分別如附表二「本院准許之金額」欄所示及自102年11月19日起至清償日止按週年利率5%計算之利息，為有理由，應予准許，逾此範圍之請求即屬無據，應予駁回。
原審就超過上開應准許範圍之本息，判命漢翔公司對林素娟等27人為給付，自有未洽。漢翔公司上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為有理由，爰由本院將原判決命給付超過上開應准許本息部分及該部分假執行裁判廢棄，改諭知如本判決主文第2項所示。原審就上開應准許部分，為漢翔公司敗訴之判決，及供擔保准、免假執行之諭知，核無不合，漢翔公司上訴意旨指摘原判決該部分不當，求予廢棄改判，為無理由，該部分上訴應予駁回。蕭煥政等10人提起上訴、葉澤清以次7人提起附帶上訴，求為判決命漢翔公司再給付如附表三所示金額及法定遲延利息，為無理由，其等上訴、附帶上訴均應予駁回。
七、本件事證已臻明確，兩造其餘之攻擊或防禦方法及所用之證據，經本院斟酌後，認為均不足以影響本判決之結果，爰不逐一論列，附此敘明。
八、據上論結，本件蕭煥政等10人之上訴為無理由，葉澤清以次7人之附帶上訴為無理由，漢翔公司之上訴為一部有理由、一部無理由，依民事訴訟法第450條、第449條第1項、第78條、79條、第85條第1項前段，判決如主文。中華民國112年10月4日
民事第十九庭
審判長法官魏麗娟
法官郭佳瑛法官張婷妮正本係照原本作成。
如不服本判決（漢翔公司以外須合併上訴利益額逾新臺幣150萬元），應於收受送達後20日內向本院提出上訴書狀，其未表明上訴理由者，應於提出上訴後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本），上訴時應提出委任律師或具有律師資格之人之委任狀；委任有律師資格者，另應附具律師資格證書及釋明委任人與受任人有民事訴訟法第466條之1第1項但書或第2項所定關係之釋明文書影本。
中華民國112年10月4日
書記官張英彥