裁判字號： 臺灣 新北地方法院104年訴字第297號刑事判決
裁判日期：民國104年08月04日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣新北地方法院刑事判決104年度訴字第297號公訴人臺灣新北地方法院檢察署檢察官被告黃建集指定辯護人本院公設辯護人湯明純上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
3年度偵字第33023號、104年度偵字第4454號），本院判決如下：
主文黃建集犯如附表編號一至六所示之罪，各處如附表編號一至六所示之刑。又持有第二級毒品純質淨重二十公克以上，處有期徒刑捌月，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包(驗餘淨重合計貳拾壹點零貳貳陸公克)均沒收銷燬之，扣案包裝上揭毒品之外包裝袋貳只均沒收之。應執行有期徒刑伍年，扣案之第二級毒品甲基安非他命貳包(驗餘淨重合計貳拾壹點零貳貳陸公克)均沒收銷燬之，未扣案之販賣毒品所得共新臺幣伍仟陸佰元均沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，扣案之廠牌Victory手機壹支(內含門號0000000000號SIM卡壹枚)、分裝袋壹佰伍拾只、包裝上揭毒品之外包裝袋貳只均沒收之。
事實
一、黃建集明知愷他命（俗稱K他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，依法不得販賣，竟意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，以門號0000000000號(起訴書誤載為0000000000號)為對外聯絡工具，於附表編號一至六所示之時間、地點，分別販賣第三級毒品愷他命給 羅靖筠 及 鍾佳欣 2人(交易之價金、毒品重量、方式均詳如附表編號一至六所示)。
二、黃建集明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所規定之第二級毒品，依法不得持有，竟基於持有第二級毒品甲基安非他命純質淨重20公克以上之犯意，於民國
103年12月8日某時，在其位於新北市○○區○○街○○巷○號3樓之住處，向真實姓名年籍不詳、綽號「小凱」之成年男子以新臺幣（下同）2萬3千元之代價，購買甲基安非他命約35公克而持有之（其施用第二級毒品犯行，另案已觀察勒戒）， 嗣經警 於103年12月11日16時5分許，持搜索票及拘票執行搜索、拘提勤務，先在羅靖筠位於新北市○○區○○○路○○巷○號樓下，查獲正在與羅靖筠進行毒品交易之黃建集(其此次所涉販賣第三級毒品犯嫌，尚未經偵查起訴)，而當場扣得黃建集所有之廠牌Victory手機1支(內含門號0000000000號SIM卡1枚)、現金97,600元、羅靖筠甫交付之價金2,000元，復前往黃建集位於新北市○○區○○街○○巷○號3樓住處執行搜索，當場查獲黃建集持有之甲基安非他命2包（淨重各13.062公克、8.882公克，各取樣0.
785公克、0.1364公克鑑定用罊，驗餘淨重各12.277公克、
8.7456公克，合計21.0226公克，純度均為99.9%，驗前純質淨重分別為13.0489公克及8.8731公克，合計21.922公克，起訴書誤載為安非他命，應予更正）、供其販售愷他命所用之分裝袋150個，及供其施用甲基安非他命所用之吸食器、杓子各1個暨施用剩餘之愷他命4包（驗餘淨重合計1.4703公克）。
三、案經臺灣新北地方法院檢察署檢察官指揮新北市政府警察局新莊分局移送該署檢察官偵查起訴。
理由
壹、證據能力部分：按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5分別定有明文，又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意，最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決亦採同一見解。經查：本案被告黃建集、辯護人及檢察官於本院準備期日，對於以下經本院調查之證據，均表示對證據能力不爭執，復於審判期日就本院一一提示之下列證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是參照上開說明要旨，下列證據均有證據能力。至於卷附之扣案物照片等非供述證據，無傳聞法則之適用，該等證據均係公務員依法取得，與本案待證事實具有關聯性，且被告、辯護人及檢察官亦表示對該等證據之證據能力沒有意見，本院衡酌該等證據並無證明力過低之情況，自均得作為本案證據使用，合先敘明。
貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭事實，業據被告黃建集迭於偵訊及本院訊問時均坦承不諱，核與證人羅靖筠、鍾佳欣於警詢及偵查中時之證述情節相符，並有被告所使用之門號0000000000號行動電話與證人羅靖筠所使用之門號0000000000號行動電話、證人鍾佳欣所使用之門號0000000000號、0000000000號行動電話之通訊監察譯文各1份（見103年度偵字第33023號卷第29頁至30頁背面)、新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各2份(同上偵卷第21至25頁)、扣案物照片14張(同上偵卷第46至49頁)、員警 陳楷衡 所出具之職務報告、交通部民用航空局航空醫務中心104年2月10日航藥鑑字第0000000Q、0000000號毒品鑑定書各1份(同上偵卷第18
6至188頁)在卷可憑，並有甲基安非他命2包（驗餘淨重各12.277公克、8.7456公克，合計21.0226公克)、廠牌Victory手機1支(內含門號0000000000號SIM卡1枚)、分裝袋150只扣案足佐。又據被告於本院訊問時供稱：於
103年11月間左右，伊購得100公克愷他命之價格約3萬多元；伊於附表編號一、二所示時、地販售予證人羅靖筠之愷他命重量各約3公克、售價2,000元；於附表編號三至六所示時、地販售予證人鍾佳欣係1包即1克400元等語(見本院卷第27頁背面、第39頁)，足認被告購入愷他命之成本1公克約3百餘元，惟分裝後則以3公克2,000元之價格出售予證人羅靖筠，及以1公克400元之之價格出售予證人鍾佳欣，故被告係基於營利之意圖，出售愷他命予證人羅靖筠及鍾佳欣，以賺取價差乙節，亦甚顯明，綜上，足認被告之任意性自白核與事實相符，足堪採信，從而，本件事證已臻明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。
參、新舊法比較：被告行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，同年0月0日生效，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後毒品危害防制條例第4條第3項則規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，修正後將法定刑自「5年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」，提高為「7年以上有期徒刑，得併科新臺幣700萬元以下罰金」。
經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項並未較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項之規定。
肆、論罪科刑：
一、按甲基安非他命及愷他命分別係毒品危害防制條例第2條第
2項第3款所規定之第二級毒品、第三級毒品，故核被告就附表編號一至六所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪，被告販賣前持有第三級毒品之低度行為，應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收，不另論罪；核被告就事實二部分所為，係犯同條例第11條第4項之持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪。被告所犯上揭販賣第三級毒品罪(共6罪)、持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
二、次按犯毒品危害防制條例第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑，該條例第17條第2項定有明文，查被告自本案偵訊迄至本院訊問時均自白如附表編號一至六所示之犯罪，此有被告偵訊筆錄、本院準備程序、審理筆錄各
1份（同上偵卷第172至173頁、本院卷第27頁背面、第41頁背面)在卷可憑，爰就被告所犯如附表編號一至六所示之販賣第三級毒品罪，皆依上開規定，減輕其刑。
三、再毒品危害防制條例第4條第3項之罪，其法定刑為5年以上有期徒刑，刑度甚重，然同為販賣第三級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之情形亦所在多有，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻不可謂不重。為達懲儆被告，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。本院考量被告本案所涉販賣第三級毒品之對象僅2人，次數各2次、4次，惟各次販賣第三級毒品之價金介於400元至2,000元間，所得利益不多，衡其所為，尚非重大惡極，相較於長期、大量販賣毒品之真正毒梟而言，其對社會秩序與國民健康之危害，顯然不成比例，縱依上揭毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，其最輕之法定本刑仍為有期徒刑2年6月，未免過苛，且無從與真正長期、大量販毒之惡行區別，是本院認被告就其所犯販賣第三級毒品罪若科以最輕刑度，仍屬過重，在客觀上足以引起一般人之同情，爰依刑法第59條之規定，就其本件如附表編號一至六所示各次販賣第三級毒品犯行，均予以酌量減輕其刑，並依刑法第70條之規定，遞減輕之。
四、爰審酌被告前僅有因施用第二級毒品而送觀察、勒戒之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，素行尚佳，其明知愷他命對人體健康危害至鉅，一經染毒，極易成癮，影響深遠，如任其氾濫、擴散，影響社會治安，危害非淺，政府因而嚴令禁絕毒品之流通，其販賣第三級毒品愷他命，不僅戕害他人身體健康，更助長毒品氾濫，又毒品氾濫具有滋生其他刑事犯罪之潛在危險，影響社會治安甚鉅，仍為本案販賣第三級毒品之犯行，且猶漠視法令之禁制，恣意持有第二級毒品純質淨重20公克以上，然念其犯後始終坦認犯行，態度良好，兼衡其教育程度係專科肄業、未婚，目前與家人於市場販賣豬肉之生活狀況(見本院卷第42頁)等一切情狀，分別量處如主文所示之刑，並定其應執行刑，以資懲儆。
五、沒收部分：
㈠、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：「犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」，因無「不問屬於犯人與否均沒收」之特別規定，故仍有刑法第38條第1項第2、3款、第3項前段之適用，即供犯罪所用或因犯罪所得之財物，以屬於犯人所有者為限，始得依毒品危害防制條例第19條第1項規定沒收（最高法院89年度台上字第5605號、
101年度台上字第4621號判決要旨參照）。關於上揭供犯罪所用或因犯罪所得之財物均沒收之規定，係採義務沒收主義，故販賣毒品所得之金錢，如能認定確係販賣毒品所得之款項，均應宣告沒收，不以當場搜獲扣押者為限；是販賣毒品所用之物及所得之金錢，無論已否扣案，如仍屬存在，即應依法沒收。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題。
㈡、查被告如附表編號一至六所示各次販賣第三級毒品之犯罪所得，雖均未扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，應以其財產抵償之。扣案之廠牌Victory手機1支(內含門號0000000000號
SIM卡1枚)暨分裝袋150只，均係被告所有，供其犯本案販賣第三級毒品罪所用之物，除據被告坦承不諱(見本院卷第27頁背面、第39頁背面)，並有上揭通訊監察譯文在卷可佐，均應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收之。
㈢、另扣案之現金97,600元、2,000元、吸食器、杓子各1個暨愷他命4包（驗餘淨重合計1.4703公克），被告均否認與本案犯行有關，而供稱：現金97,600元是伊母親交給伊要讓伊繳房貸的、2,000元係伊為警查獲當時甫向證人羅靖筠取得；吸食器、杓子係供伊施用甲基安非他命所用；愷他命則係伊購入後供己施用所剩下來的等語(見本院卷第39頁背面)，且亦無積極證據足以認定被告所述上情非真，自應採信，故認該等物品及毒品均與被告本案犯行無關，爰均不宣告沒收。
㈣、又按查獲之第一、二級毒品，不問屬於犯人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文，扣案之甲基安非他命2包（驗餘淨重各12.277公克、8.7456公克，合計21.0226公克)，係被告所持有而為警查獲之毒品，應依上揭規定宣告沒收銷燬之，又包裝上開毒品之外包裝袋
2只，僅係用於包裹甲基安非他命，防其裸露、潮濕，便於攜帶持有，且送驗時，業經鑑定機關刮除內裝毒品，而得與毒品完全析離秤重，且皆係被告所有供其犯本案持有第二級毒品純質淨重二十公克以上罪所用之物，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定沒收之。
伍、又被告於103年12月11日下午4時20分許為警查獲時，甫與證人羅靖筠完成愷他命交易，由證人羅靖筠以2,000元向被告購買愷他命2包(驗餘淨重合計2.8404公克)，員警並當場在被告身上扣得證人羅靖筠所交付之上揭價金、及在證人羅靖筠身上扣得被告所交付之上揭愷他命2包等情，除據被告於本院訊問時坦承不諱(見本院卷第39頁背面)，並據證人羅靖筠於警詢、偵查中證述明確(見103年度偵字第3302
3號卷第38頁背面至第39頁、第79頁背面)，且有新北市政府警察局新莊分局搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份(同上偵卷第23至25頁)、扣案物照片1張(同上偵卷第48頁背面)、交通部民用航空局航空醫務中心104年1月28日航藥鑑字第0000000號毒品鑑定書1份在卷可佐(同上偵卷第
184頁)，被告此部分所涉販賣第三級毒品罪嫌，宜由檢察官偵查後另為適法處理，附此敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，(修正前)毒品危害防制條例第4條第3項、第11條第4項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第2條第1項前段、第11條、第59條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。
本案經檢察官蔡逸品到庭執行職務。
中華民國104年8月4日
刑事第十六庭審判長法官饒金鳳
法官許珮育法官陳昭筠以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官王姵珺中華民國104年8月10日附錄本案論罪科刑法條全文：
修正前毒品危害防制條例第4條第3項製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。
毒品危害防制條例第11條第4項持有第二級毒品純質淨重二十公克以上者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣70萬元以下罰金。
附表┌──┬─────┬─────┬───┬─────────┬─────┬───┬────────────┐│編號│時間│地點│對象│交易方式│交易之毒品│價金│所犯罪名及宣告刑│││││││種類及數量││││││││││││├──┼─────┼─────┼───┼─────────┼─────┼───┼────────────┤││103年11月│黃建集位於│羅靖筠│羅靖筠以其持用之│愷他命2小│2,000│黃建集販賣第三級毒品，處││一│15日下午1│新北市新莊││0000000000行動電話│包(重量合│元│有期徒刑壹年陸月，未扣案│││時2分○○○區○○街││撥打黃建集所持用之│計約3公克)││之販賣毒品所得新臺幣貳仟│││起訴書略載│83巷7號3││0000000000號行動電│││元沒收之，如全部或一部不│││為下午1時│樓住處樓下││話相約碰面地點後，│││能沒收時，以其財產抵償之│││許)│(起訴書誤││兩人即於左列地點碰│││，扣案之廠牌Victory手機││││載為新北市││面，由黃建集交付毒│││壹支(內含門號0000000000││││新莊區自重││品予羅靖筠。│││號SIM卡壹枚)、分裝袋壹││││街26號)│││││佰伍拾只均沒收之。││││││││││├──┼─────┼─────┼───┼─────────┼─────┼───┼────────────┤││103年11月│羅靖筠位於│羅靖筠│同上│愷他命2小│2,000│黃建集販賣第三級毒品，處││二│20日下午1│新北市新莊│││包(重量合│元│有期徒刑壹年陸月，未扣案│││時44分○○○區○○○路│││計約3公克)││之販賣毒品所得新臺幣貳仟│││起訴書略載│70號2號住│││││元沒收之，如全部或一部不│││為下午1時│處樓下│││││能沒收時，以其財產抵償之│││許)││││││，扣案之廠牌Victory手機│││││││││壹支(內含門號00000000│││││││││17號SIM卡壹枚)、分裝袋│││││││││壹佰伍拾只均沒收之。│├──┼─────┼─────┼───┼─────────┼─────┼───┼────────────┤││103年11月│黃建集位於│鍾佳欣│鍾佳欣以其持用之│愷他命1小│400元│黃建集販賣第三級毒品，處││三│17日上午9│新北市新莊││0000000000行動電話│包(重量合││有期徒刑壹年肆月，未扣案│││時30分○○○區○○街││撥打黃建集所持用之│計約1公克││之販賣毒品所得新臺幣肆佰│││訴書略載為│83巷7號3││0000000000號行動電│)││元沒收之，如全部或一部不│││上午9時)│樓住處樓下││話相約碰面地點後，│││能沒收時，以其財產抵償之││││(起訴書誤││兩人即於左列地點碰│││，扣案之廠牌Victory手機││││載為新北市││面，由黃建集交付毒│││壹支(內含門號00000000││││新莊區自重││品予鍾佳欣。│││17號SIM卡壹枚)、分裝袋││││街26號)│││││壹佰伍拾只均沒收之。│├──┼─────┼─────┼───┼─────────┼─────┼───┼────────────┤││103年11月│同上│鍾佳欣│同上│愷他命1小│400元│黃建集販賣第三級毒品，處││四│19日上午8││││包(重量合││有期徒刑壹年肆月，未扣案│││時49分(起││││計約1公克││之販賣毒品所得新臺幣肆佰│││訴書略載為││││)││元沒收之，如全部或一部不│││上午8時許)││││││能沒收時，以其財產抵償之│││││││││，扣案之廠牌Victory手機│││││││││壹支(內含門號00000000│││││││││17號SIM卡壹枚)、分裝袋│││││││││壹佰伍拾只均沒收之。│├──┼─────┼─────┼───┼─────────┼─────┼───┼────────────┤││103年11月│新北市新莊│鍾佳欣│鍾佳欣以其持用之│愷他命1小│400元│黃建集販賣第三級毒品，處││五│19日晚○○○區○○街附││0000000000行動電話│包(重量合││有期徒刑壹年肆月，未扣案│││48分(起訴│近幼稚園││撥打黃建集所持用之│計約1公克││之販賣毒品所得新臺幣肆佰│││書誤載為晚│││0000000000號行動電│)││元沒收之，如全部或一部不│││間7時許)│││話相約碰面地點後，│││能沒收時，以其財產抵償之││││││兩人即於左列地點碰│││，扣案之廠牌Victory手機││││││面，由黃建集交付毒│││壹支(內含門號00000000││││││品予鍾佳欣。│││17號SIM卡壹枚)、分裝袋│││││││││壹佰伍拾只均沒收之。│├──┼─────┼─────┼───┼─────────┼─────┼───┼────────────┤││103年11月│黃建集位於│鍾佳欣│同上│愷他命1小│400元│黃建集販賣第三級毒品，處││六│21日上午8│新北市新莊│││包(重量合││有期徒刑壹年肆月，未扣案│││時29分○○○區○○街│││計約1公克││之販賣毒品所得新臺幣肆佰│││訴書略載為│83巷7號3│││)││元沒收之，如全部或一部不│││上午8時許)│樓住處樓下│││││能沒收時，以其財產抵償之││││(起訴書誤│││││，扣案之廠牌Victory手機││││載為新北市│││││壹支(內含門號00000000││││新莊區自重│││││17號SIM卡壹枚)、分裝袋││││街26號)│││││壹佰伍拾只均沒收之。│└──┴─────┴─────┴───┴─────────┴─────┴───┴────────────┘