裁判字號：臺灣高等法院93年上訴字第2793號刑事判決
裁判日期：民國94年05月27日
裁判案由：山坡地保育利用條例等
臺灣高等法院刑事判決93年度上訴字第2793號上訴人臺灣 基隆 地方法院檢察署檢察官被告甲○○上列上訴人因被告違反山坡地保育利用條例等案件，不服臺灣基隆地方法院93年度訴字第300號，中華民國93年8月9日第一審判決（起訴案號：臺灣基隆地方法院檢察署92年度偵字第3196號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決撤銷。
甲○○違反在公有及他人山坡地內，不得擅自占用之規定，處有期徒刑陸月，如易科罰金，以參佰元折算壹日。
如附圖所示Ａ至Ｒ之參層樓房屋、花台、雨棚、圍牆及圍牆內水泥、草皮舖面之庭院均沒收。
事實
一、甲○○明知坐落基隆市○○區○○段165、165之1、169地號土地為國有林地，及同段106、107、107之1、108、109地號土地係他人林地（所有權人為寶成營造有限公司），俱屬主管機關依山坡地保育利用條例公告之山坡地，竟與 朱啟財 （未據起訴）共同基於擅自占用公有及他人山坡地之犯意聯絡，未獲國有財產局及寶成營造有限公司之同意，自民國92年
5月21日起，承攬朱啟財（於89年間購得坐落上開土地之房屋一棟，門牌號碼為基隆市○○街○○○巷69之2號）拆除坐落該土地上之舊房屋及新建房屋之工程，擅自在上開山坡地上搭建三層樓房屋（含如附圖所示Ａ至Ｒ之三層樓房屋、花台、雨棚、圍牆及圍牆內水泥、草皮舖面之庭院），而占用如附圖Ａ至Ｒ所示面積之土地使用（占用之面積及位置，詳附圖、暨其上之說明）。嗣於92年7月間，為基隆市政府人員查獲。
二、案經基隆市政府函請基隆市警察局報請臺灣基隆地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、訊據被告甲○○坦承於上開土地上興建附圖所示之建物之事實，惟辯稱係其只是承攬施工之人，並非該建物之所有人，不知所為屬違法行為云云。經查：
（一）、基隆市○○區○○段165、165之1、169地號土地為國有
林地，及同段106、107、107之1、108、109地號土地為寶成營造有限公司之土地，前經行政院核定，台灣省政府於86年10月8日以86府農水字第168867號公告之山坡地，此有基隆市政府93年1月13日函及附件在卷足憑，足證上開土地為山坡地。又上開土地分屬國有土地及寶成營造有限公司所有之土地，亦有土地登記謄本附卷可稽。
（二）、被告於92年5月間承攬本案建物之施作，將原有破舊小
屋拆除，並新建含如附圖所示Ａ至Ｒ之三層樓房屋、花台、雨棚、圍牆及圍牆內水泥、草皮舖面之庭院等情，，有原地上物照片及拆後新建之照片可稽，並經臺灣基隆地方法院檢察署察官勘驗現場屬實，有勘驗筆錄、基隆市安樂地政事務所土地複丈成果圖、照片在卷可稽。
而該建物係朱啟財定作，由被告承攬施工等情，亦據證人朱啟財於原審時結證屬實，並有工程攬契約書附卷可憑。
（三）、被告雖辯稱其只是為人施作工程，並非屋主，不知為違
法云云。惟查被告供承知道本案建物所坐落之土地為山坡地，且被告與朱啟財所簽訂之工程攬合約書第18條其他事項2載明：被告承包該工程，含涉及山坡地禁止事項規定之責任，況被告於92年7月間被查報後仍繼續施作，有基隆市山坡地查報取締案件現場勘查紀錄及照片可憑，證人朱啟財於原審時亦證稱：「我們只買房子所有權，沒有買土地」、「（是否叫被告幫你負責？）當初有說如果有事，我們不負責，有官司要他全部負責」、「（為何請被告負責？）因為怕侵佔到人家、違反水土保持、或有其他法律問題，為了自身平安及謹慎起見」，足證被告與定作人 告啟財 對本案之土地是山坡地及違法性均有認識。而朱啟財係土地之占用者，被告則為為朱啟財興建房屋以占用土地者，二人間有犯意之聯縔及行為之分擔甚明，自不能以一紙承攬合約書規避二人應負之刑事責任，是被告所辯不足採信。
（四）、綜上所述，本案事證明確，被告犯行可以認定，應依法論科。
二、按在他人之山坡林地為占用之行為，同時該當刑法第320條第2項竊佔罪及森林法第51條第1項之擅自占用林地罪之構成要件，惟於他人山坡林地擅自占用之行為與刑法上與森林法之竊占行為，屬法規競合之關係，山坡地保育利用條例有關在他人山坡地內為占用罪，係竊佔罪及森林法之特別規定，故僅擇一論以在他人山坡地擅自占用罪，毋庸另論以刑法及森林之竊佔罪。核被告所為，係違反山坡地保育利用條例第10條規定，應構成同條例第34條第1項在國有及他人山坡地內擅自占用罪。被告與朱啟財二人間就上開犯行有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。至檢察官上訴雖指被告於上揭山坡地蓋屋興建擋土牆有違反水土保持法第32條之規定，惟依檢察官勘驗現場之結果，基隆市政府建設局人員黃秋芬稱並無造成土石崩塌或水土流失之虞，有勘驗筆錄可佐，雖證人黃秋芬嗣於原審審理時證稱本件會影響水土保持，將致生水土流失，惟並無積極證據證明本案有水土流失之情形，復參以93年之七二水災，對臺灣地區造成相當大之損害，此乃眾所周知之事，惟本案之土地迄今未曾發生有土石流失及水土流失等情事，是尚無違反水土保持法第32條之問題。
三、被告與朱啟財係共犯本案犯行已如前述，原審未經詳酌，即對被告為無罪之諭知，尚有未洽。檢察官上訴，指摘原判此部分不當，為有理由，應予撤銷改判。爰審酌被告與朱啟財擅自占用公有及他人山坡地興建前述房屋、舖設水泥庭院等，侵害他人及國有土地，並危害山坡地保育，惟被告係承攬本件工程，為人興建房屋等一切情狀，量處有期徒刑6月，並諭知易科罰金之折算標準。
四、附圖所示Ａ至Ｒ之三層樓房屋、花台、雨棚、圍牆及圍牆內水泥、草皮舖面之庭院，均係被告在上開山坡地內，擅自設置之工作物，應依山坡地保育利用條第34條第5項規定宣告沒收之。
據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、山坡地保育利用條例第34條第1項、第5項、刑法第11條前段、第28條、第41條第1項前段、罰金罰鍰提高標準條例第2條，判決如主文。
本案經檢察官柯麗鈴到庭執行職務中華民國94年5月27日
刑事第十六庭審判長法官曾德水
法官杜惠錦法官廖紋妤以上正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官王增華中華民國94年5月27日附錄：本案論罪科刑法條全文附錄論罪科刑法條：
山坡地保育利用條例第34條違反第10條規定者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
前項情形致釀成災害者，加重其刑至二分之一；因而致人於死者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新台幣100萬元以下罰金；致重傷者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣80萬元以下罰金。
因過失犯第1項之罪致釀成災害者，處1年以下有期徒刑，得併科新台幣60萬元以下罰金。
第1項未遂犯罰之。
犯本條之罪者，其墾殖物、工作物、施工材料及所使用之機具沒收之。
山坡地保育利用條例第10條在公有或他人山坡地內，不得擅自墾殖、占用或從事前條第1款至第9款之開發、經營或使用。