裁判字號：臺灣高等法院高雄分院109年上訴字第60號刑事判決
裁判日期：民國109年02月19日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院高雄分院刑事判決109年度上訴字第60號上訴人即被告 許松霖 上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣屏東地方法院10
8年度訴字第846號，中華民國108年10月29日第一審判決（起訴案號：臺灣屏東地方檢察署108年度毒偵字第1399號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
事實
一、甲○○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國10
8年4月11日上午7時40分許往前回溯120小時內某時（不含公權力拘束時間，下同），在屏東縣○○鄉○○路○○巷○○○○號住所，以將甲基安非他命摻入香菸吸食之方式，施用甲基安非他命1次。復基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於108年4月11日上午7時40分許往前回溯96小時內某時，於上開住所，以將海洛因摻入香菸吸食之方式，施用海洛因1次。嗣於108年4月11日為警持臺灣屏東地方檢察署檢察官因另案核發之鑑定許可書請其到案說明，甲○○在有偵查犯罪權限之機關或公務員發覺其有施用毒品跡象前，主動向員警自首其施用毒品犯行，經警於同日上午7時40分許對其採尿送驗後，結果呈嗎啡、可待因陽性、甲基安非他命及安非他命陰性（安非他命308ng/mL、甲基安非他命368ng/mL）反應，始查悉上情。
二、案經屏東縣政府警察局屏東分局報告臺灣屏東地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
一、證據能力：按傳聞法則之重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥，惟若當事人已放棄對原供述人之反對詰問權，於法院審判時表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，並貫徹刑事訴訟法修法加重當事人進行主義之精神，確認當事人對於證據能力有處分權之制度，傳聞證據經當事人同意作為證據，法院認為適當者，亦得為證據。本件檢察官於本院審理時已表示對於本判決後引之證據均同意有證據能力（見本院卷第60至61頁），而被告甲○○經合法通知無正當理由未到庭，顯已放棄異議權，本院復斟酌卷附各該證據並非非法取得，亦無證明力明顯過低之情形，以之作為證據，應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5第1項規定，應認該等證據均得採為證據。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：㈠前揭犯罪事實，業據上訴人即被告甲○○（下稱被告）於警
詢、偵查、原審審理中坦承不諱（見警卷第3至7頁，偵卷第37至43頁，原審卷第47至50頁、第53至56頁），並有台灣檢驗科技股份有限公司高雄濫用藥物實驗室濫用藥物檢驗報告（報告編號：KH/2019/00000000號，檢體編號：屏民生00000000號）、臺灣屏東地方檢察署鑑定許可書、屏東縣政府警察局屏東分局民生派出所偵辦毒品案尿液送檢人真實姓名代號對照表（代號：屏民生00000000號）各1份在卷可查（見警卷第8至9頁、第11頁）。又上開濫用藥物檢驗報告雖就「安非他命類」確認檢驗結果判定為「陰性」，然按司法案件之濫用藥物尿液，必要時得採用最低可定量濃度為閾值，不受第15條、第18條規定限制，濫用藥物尿液檢驗作業準則第20條定有明文。是司法案件為檢驗有無藥物存在，得不受濫用藥物尿液檢驗作業準則第15條及第18條規定限制，而得以尿液檢驗機構檢驗儀器可確認檢測物之最低濃度，作為認定有無藥物存在反應之認定標準。而本案被告既迭於警詢、偵查、原審審理中自白曾施用第二級毒品甲基安非他命乙節，依上說明，本院就被告尿液中甲基安非他命代謝物之檢測，自得採用最低可定量濃度予以判定，而不受前揭準則第18條規定閾值之限制。故被告之尿液經氣相層析質譜儀法檢驗結果，安非他命濃度308ng/mL、甲基安非他命濃度368ng/mL，顯示該尿液確實含有安非他命及甲基安非他命成分，可證明受檢驗人確曾施用甲基安非他命。雖前揭確認檢驗結果記載為「陰性」，然並不能逕誤解讀為「被告並無施用甲基安非他命」，前揭檢驗報告仍可作為論斷被告施用第二級毒品之依據。是被告自白與事實相符，本案事證明確，被告犯行堪以認定。
㈡按犯毒品危害防制條例第10條之罪，經法院裁定觀察、勒戒
或強制戒治執行完畢釋放後，倘於5年內再犯，經依法為追訴處罰者，縱其第3次（或第3次以上）施用毒品之時間，在初犯或2犯之保安處分執行完畢釋放5年以後，即非屬5年後再犯之情形，而應依該條例第10條逕予刑罰制裁（最高法院95年第7次、97年第5次刑事庭會議決議參照）。查被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒及強制戒治後，因認無繼續施用之傾向，於88年6月8日停止戒治釋放出所，並經臺灣屏東地方檢察署檢察官為不起訴處分確定；復於前揭觀察、勒戒及強制戒治執行完畢釋放後5年內之91年間，又因施用毒品案件，經原審法院以91年度訴字第
363號判決處有期徒刑10月確定，並已執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見本院卷第27至31頁）。
是被告於觀察、勒戒及強制戒治釋放後，5年內已曾再犯施用毒品案件並經判刑確定，嗣又犯本案施用毒品犯行（3犯以上），揆諸前開說明，本案自應依法論科。
三、論罪：㈠按海洛因及甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2條第2
項第1款、第2款所規定之第一級毒品及第二級毒品，不得施用。故核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪、同條例第10條第1項之施用第一級毒品罪。其於施用前持有海洛因及甲基安非他命之低度行為，均應為施用之高度行為所吸收，不另論罪。
㈡被告所犯之上開施用第一級毒品罪、施用第二級毒品罪等2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。
㈢又員警持檢察官因另案對被告核發之鑑定許可書通知被告到
案採尿時，尚無跡證可合理懷疑被告有本件施用毒品犯行前，被告即坦承施用第二級、第一級毒品之事實，並接受裁判等情，有卷附之屏東縣政府警察局屏東分局民生派出所查獲施用（持有）毒品案件經過情形紀錄表1份可佐（見警卷第10頁），應認其符合自首之要件，爰均依刑法第62條前段之規定減輕其刑。
四、上訴駁回的理由：㈠原審認被告罪證明確，因而適用毒品危害防制條例第10條第
1項、第2項，刑法第11條前段、第62條、第41條第1項前段，並審酌被告有毒品、竊盜等前案紀錄（未構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，素行難謂良好；被告經觀察、勒戒及強制戒治執行完畢後，仍不知警惕，自陷於毒癮之害，所為實有不當；惟考量被告施用毒品固戕害個人健康至鉅，然就他人權益之侵害尚屬有限，且其於警詢、偵查、原審審理中始終坦承犯行，態度尚可，及其自述智識程度為高職畢業，在肉品屠宰場屠宰豬隻，已婚，有未成年子女一人需撫養等一切情狀，就被告施用第二級毒品罪量處有期徒刑4月，並諭知如易科罰金，以新臺幣1,000元為折算1日之標準；就被告施用第一級毒品罪量處有期徒刑8月。
㈡經核原判決認事用法，核無不合，量刑亦已斟酌刑法第57條
各款所列情狀，而未逾越法定範圍，亦未濫用其職權，應屬適當。被告上訴意旨略以：請從輕量刑云云。然毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品罪法定刑為6月以上5年以下有期徒刑，施用第二級毒品罪法定刑為3年以下有期徒刑；且參諸被告前揭犯罪情狀，故原判決就被告施用第二級毒品罪量處有期徒刑4月，就被告施用第一級毒品罪量處有期徒刑8月，所為量刑均應屬允當，被告上訴為無理由，應予駁回。
五、被告經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。本件被告經本院於109年1月17日送達開庭傳票在案，有送達證書可按（見本院卷53頁），業經合法傳喚，惟無正當理由未到庭，爰不待其陳述，逕行判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。
本案經檢察官曾馨儀提起公訴，檢察官葉麗琦到庭執行職務。
中華民國109年2月19日
刑事第六庭審判長法官李政庭
法官李炫德法官蕭權閔以上正本證明與原本無異。
施用第二級毒品部分：不得上訴。
施用第一級毒品部分：如不服本判決，應於判決送達後20日內向本院提出上訴狀，其未敘述理由者並應於提出上訴狀後20日內向本院補提理由書（應附繕本）。
中華民國109年2月19日
書記官蔡佳君附錄本判決論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。
施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。