裁判字號：臺灣高等法院臺南分院95年毒抗字第36號刑事裁定
裁判日期：民國95年02月10日
裁判案由：聲請觀察、勒戒
臺灣高等法院臺南分院刑事裁定95年度毒抗字第36號抗告人甲○○
（現另案於臺灣臺南監獄執行中）上列抗告人因聲請觀察、勒戒案件，不服臺灣臺南地方法院中華民國94年12月19日裁定（94年度毒聲字第990號）提起抗告，本院裁定如下：
主文抗告駁回。
理由
一、抗告意旨略以：抗告人甲○○自民國93年1月6日即因另涉強盜案件經警查獲羈押，迄今業已逾2年，故已無繼續施用毒品之傾向之可能性。且抗告人現執行有期徒刑9年10月，至少應執行5年以上徒刑，該期間實與社會隔離，亦不會碰觸毒品。抗告人現於臺灣臺南監獄執行，生活隱定，並有悔改之心，實不願再至勒戒處所與「毒友」接觸，而勒戒處所應繳付之費用，亦超過抗告人之經濟能力，況抗告人現就讀高雄市立空中大學，倘再送至勒戒處所施以觀察勒戒，勢必中斷學業，對抗告人有心向學，實是打擊云云。
二、經查：抗告人甲○○前於92年間因施用毒品案件，經依臺灣臺中地方法院以92年毒聲字第2166號裁定送觀察勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於92年9月12日以92年度毒偵字第2516號不起訴處分，其復基於施用第一級毒品海洛因之概括犯意，自92年12月中旬起，至93年1月初某時許止（92年7月9日修正、93年1月9日施行之毒品危害防制條例新法施行前），連續在臺南縣白河縣永安里十全街291號住處，施用海洛因多次，嗣於93年1月6日，因臺灣臺南地方法院檢察署執行93年執他字第2749號強盜等案件時，在上址查獲被告吸食第一級毒品海洛因之事實，業經被告自白不諱，並當場扣得裝有疑似海洛因粉末之吸食器乙支及法務部調查局檢驗通知書一紙、刑案資料查註紀錄表一紙、完整矯正簡表一紙附卷可稽，是抗告人於不起訴處分後五年內再犯施用第一級毒品之罪，足堪認定。
三、惟按修正後毒品危害防制條例第三十五條雖為刑法第二條關於新舊法適用之特別規定，惟該條文僅就新法「施行前繫屬之案件」為規範之對象，至於在舊法時期犯罪，於新法「施行後繫屬之案件」如何適用法律，則無明文，於此情形自應回歸刑法第二條，以為適用法律之依據。又犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內再犯者，如何處理，新舊法規定有別。依舊法第二十條第三項前段規定，應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法第二十三條第二項規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。於此情形，自以舊法之規定，有利於行為人（至於經觀察、勒戒後，有繼續施用毒品傾向者，依舊法規定，除依法追訴外雖應令入戒治處所施以強制戒治，似對行為人不利。然比較有利、不利，應就該法律全部規定作整體之觀察，依舊法第二十四條規定，於強制戒治之執行，檢察官認為無執行刑之必要者，得聲請法院裁定免其刑之執行；倘依新法，則無從免其刑之執行，就整體觀察比較，仍以舊法有利於行為人）。查本件抗告人前犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官為不起訴處分，五年內（即於舊法時期）再犯施用毒品罪，雖至新法「施行後」始繫屬，而與毒品危害防制條例第三十五條之規定不合，然依上開說明，仍應回歸刑法第二條，以為適用法律之依據。被告之行為，依舊法規定應再裁定送勒戒處所觀察、勒戒，經觀察、勒戒後無繼續施用毒品傾向者，仍應為不起訴處分；有繼續施用毒品傾向者，始依法追訴。倘依新法規定，則無論有無繼續施用毒品傾向，一律依法追訴。其有利、不利，已涉及刑責，非屬「保安處分」之問題（依新法應依法追訴，無從為「保安處分」），揆諸上開說明，自以舊法之規定，有利於行為人。
四、原審審酌抗告人前於92年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以92年毒聲字第2166號裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，由臺灣臺中地方法院檢察署檢官於92年9月12日以92年度毒偵字第2516號不起訴處分確定等情，有刑案資料查註紀錄表及臺灣高等法院被告全國前案紀錄表在卷可憑，則被告前犯施用毒品罪，經觀察、勒戒後，無繼續施用毒品傾向，經檢察官不起訴處分確定後，5年內（即於舊法時期）之92年12月中旬起至93年1月6日止，再犯本件連續施用第一級毒品犯行，惟係在新法「施行後」始繫屬，經核與修正後毒品危害防制條例第35條之規定即有不合，揆諸前揭說明，即應回歸刑法第2條，適用刑法第2條第1項規定之「從輕從新原則」，依對被告較為有利之舊法規定處理。從而，依92年7月9日修正、93年1月9日施行之毒品危害防制條例新法施行前之毒品危害防制條例第20條第2項、第3項前段、修正後毒品危害防制條例第35條、觀察勒戒處分條例第3條第1項之規定，將被告送勒戒處所觀察、勒戒，經核並無不合。抗告人抗告意旨猶執上開事由指摘原裁定不當，自無理由，應予駁回。至抗告意旨稱其羈押（執行）迄今業已逾
2年，已無繼續施用毒品之傾向之可能性，當以施以觀察、勒戒後始能驗斷，而抗告人如確已無繼續施用毒品之傾向者，亦可向勒戒處所提出，以明是否真實。而對其學業之中斷，亦非得免觀察、勒戒之合法事由，併此敍明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第412條，裁定如主文。
中華民國95年2月10日
刑事第五庭審判長法官楊明章
法官顏基典法官吳森豐以上正本證明與原本無異。
不得再抗告。
書記官李梅菊中華民國95年2月10日