裁判字號：臺灣高等法院臺中分院93年上更(一)字第102號刑事判決
裁判日期：民國93年10月28日
裁判案由：毒品危害防制條例
臺灣高等法院臺中分院刑事判決九十三年度上更(一)字第一○二號
上訴人即被告戊○○
丁○○共同選任辯護人乙○○右上訴人等因毒品危害防制條例案件，不服臺灣彰化地方法院九十二年度訴字第一○○四號中華民國九十二年十月三十一日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方法院檢察署九十二年度偵字第五七一○號），案經判決後，經最高法院發回更審，本院判決如左：
主文原判決撤銷。
丁○○連續販賣第一級毒品，處有期徒刑柒年肆月。扣案之第一級毒品海洛因壹包（毛重零點肆公克，淨重零點壹玖公克）沒收銷燬之；門號0000000000號行動電話壹支（內含ＳＩＭ卡壹張）沒收；又販賣所得新臺幣柒仟元（含扣案之新臺幣壹仟元）沒收，其中新臺幣陸仟元如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。
戊○○無罪。
事實
一、丁○○係戊○○之妻，而戊○○與丙○○（涉犯施用第一級毒品部分，另由檢察官聲請觀察勒戒獲准）之男友認識，丁○○與丙○○因而認識，因丙○○有施用第一級毒品海洛因之癮，丁○○明知海洛因業經主管機關公告列為第一級毒品，禁止非法販賣、轉讓、持有，竟基於販賣第一級毒品海洛因營利之概括犯意，自民國（下同）九十二年七月一日起至同年月十七日下午二時以前，由丙○○以門號0000000000號行動電話撥打丁○○名義之0000000000號行動電話連絡丁○○之方式，丁○○即約在彰化縣○○鎮○○里○○街○○○巷○○號其住處門口，將每包毛重約○．四公克之第一級毒品海洛因，以新臺幣（下同）一千元之價格連續六次販賣予丙○○施用。嗣於九十二年七月十七日下午二時多，丁○○又基於同一販賣第一級毒品之概括犯意，於丙○○以同前之行動電話聯絡購買一千元之海洛因時，即約丙○○前往上揭住處交易，旋於同日下午三時許，員警甲○○、己○○、 吳岳霖 等人持臺灣彰化地方法院核發之搜索票欲進入上址搜索，而在現場一旁車上觀察埋伏時，發現丙○○騎乘機車往上址門口駛近，並手持行動電話撥打，丙○○到達上址門口時，丁○○僅自屋內開門並未走出門口，其後二人互相交換海洛因、現金，員警甲○○等人即下車，先在門口查獲丙○○，且在丙○○手上查扣海洛因一包（毛重○．四公克，淨重○．一九公克），並拍照存證，丁○○見狀將鋁門反鎖即往樓上跑，員警進入屋內後，在該屋房間查獲丁○○，並扣得門號0000000000號行動電話一支，及在丁○○身上查扣販賣毒品海洛因所得一千元現金。
二、案經彰化縣警察局田中分局報請臺灣彰化地方法院檢察署檢察官偵查起訴。理由
壹、有罪部分：
一、訊據上訴人即被告丁○○矢口否認涉有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊並無販賣毒品海洛因，之前丙○○因要還信用卡的錢，手頭比較緊才向伊借錢，被查獲當天丙○○是拿一千元來還給伊的，當天她拿一千元還伊後走出去，警察就來敲門了，丙○○身上被查扣的毒品從何而來伊不知道云云。經查：
㈠按被告之自白非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不
正之方法，且與事實相符者得為證據，刑事訴訟法第一百五十六條第一項規定甚明，則被告之自白是否得採為證據，自以是否為出於任意性為前提。經原審於九十二年十月十四日當庭勘驗被告丁○○之警詢錄音帶，該內容確屬一問一答，且被告丁○○回答時亦時有補充說明，並無被告丁○○所辯係警員事先問、答均寫妥，再叫被告丁○○按照筆錄所載內容回答之情形，有原審勘驗筆錄可稽（見原審卷第一三二至一三五頁），又被告丁○○並未抗辯其警詢時之自白有何出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得，核被告丁○○於警詢自白之任意性，應無可疑，該自白無排除之理由，應可憑採。查被告丁○○於警詢中已供承：伊於九十二年七月十七日有與丙○○聯絡，係丙○○以0000000000號行動電話撥打伊所持之0000000000號行動電話聯繫，通話內容係丙○○要伊幫忙調一級毒品海洛因，其後經過大約十分鐘丙○○就拿一千元向伊購買一級毒品海洛因（毛重○．四公克），而丙○○大約於九十二年七月初開始向伊購買海洛因，至今大約購買五至六次，每次所購數量均為每包毛重○．四公克，價格為一千元，當天為警查扣之一千元係丙○○所交付購買海洛因之現金等語。
㈡有關證人丙○○證詞之證據能力及證明力部分，分別說明如下：
⒈按證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據
，現行刑事訴訟法第一百五十八條之三定有明文。惟該條文係於九十二年一月十四日修正，並於九十二年九月一日施行，依刑事訴訟法施行法第七條之三但書：「修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響」之規定，如證人於該條文施行前之法定程序作證，其證言之證據能力，自不受九十二年九月一日始施行之修正後刑事訴訟法第一百五十八條之三的影響（最高法院九十三年度台上字第四一三七號刑事判決參照）。本件證人丙○○係分別在警局詢問及檢察官訊問時作證，雖均未依法具結，惟其係先後於九十二年七月十七日及十八日作證，該時間顯在刑事訴訟法第一百五十八條之三施行之前，揆諸前開說明，證人丙○○既依作證當時之法定程序，在警局詢問及檢察官訊問時作證，其證言之證據能力，自不受九十二年九月一日始施行之修正後刑事訴訟法第一百五十八條之三的影響。而經本院於九十三年八月三十日當庭勘驗證人丙○○之警詢錄音帶，該內容係屬一問一答，且證人丙○○亦於警詢中途陳稱：「（問：你因何事暫時不接受偵訊？時間為何？）於九十二年七月十七日八時十分」、「（問：你如何？）身體不適」、「（問：要警方暫時不要訊問？）對」、「（問：現在時間為何？）現在是九十二年七月十八日」、「（問：七月十八日？）七月十八日」「（問：一時，對嗎？）對」、「（問：你現在身體較好，願意接受偵訊？）對」等語（參本院卷第八一至八二頁），是證人丙○○於警詢中途確曾表示其身體不適，惟員警已立即自該時停止詢問，待至證人丙○○表示身體較好、願意接受詢問時始繼續詢問，顯見證人丙○○於警詢時之證述應係出於自由意志、且於身體狀況良好情形下所為，應有證據能力。故被告丁○○辯稱：證人丙○○於警詢及檢察官訊問時之證述均無證據能力云云，顯屬誤會，委無可採。
⒉而證人丙○○於警詢中證述：「我是九十二年七月十七日二點多打電話向丁
○○說要一千元的一級毒品，於九十二年七月十七日十五時左右，我○○○鎮○○里○○街○○○巷○○號戊○○住處門口，大門鎖住，我打電話給丁○○，丁○○打開鋁門拿一包海洛因（一級毒品）賣給我的，我是用行動電話連絡的」、「我是用我的手機0000000000號打給丁○○行動電話0000000000號向她購買的，於九十二年七月十七日十四時許，接近十五時前共打二通電話給丁○○」、「以新台幣一千元向丁○○購買，共購五至六次，但是這五至六次中，有三次是向戊○○購的」、「是用我手機0000000000號打0000000000號手機連絡購買，我打0000000000號時，丁○○接手機就向她買，要是戊○○接手機就向他買的，向戊○○買三次，每次以新台幣一千元購買的，我是從九十二年七月一日至七月十七日，○○○鎮○○里○○街○○○巷○○號戊○○住處門口前向戊○○購買」等語；嗣證人丙○○於偵查中亦證稱：「（問：在你手中查獲之毒品何人交給你的？）丁○○，警察去搜索時交給我的，交給我時警察剛好下來」、「（問：警察到時已將一千元交給丁○○？）是的。」（參偵查卷第十六頁反面、第十七頁）等語。依證人丙○○前開證述，其雖證稱於案發前被告丁○○、戊○○均有販賣海洛因各三次予其施用乙情。然經原審於九十二年十月十四日當庭勘驗被告丁○○之警詢錄音帶，有關員警詢問被告丁○○：「丙○○稱有時向你購買第一級毒品海洛因，有時向妳先生戊○○購買，你是否知情？」乙節，被告丁○○答稱：「沒有，我先生沒有賣，丙○○只叫我幫她拿，如果沒有拿到就沒有了，我先生不認識丙○○」等語（參原審卷第一三四頁），可見被告丁○○於警詢、檢察官訊問及法院審理時均係供稱被告戊○○並未販賣第一級毒品海洛因予丙○○；且被告戊○○迭於警詢、檢察官訊問及法院審理時均否認有何販賣第一級毒品之犯行，足認證人丙○○所稱被告戊○○有參與販賣毒品海洛因之證詞與事實尚有不符之處，其證詞實啟人疑竇；況證人丙○○其後於原審九十二年八月十五日調查時改稱：「（問：之前有無向戊○○買過毒品）沒有，那時是被警察抓到一時緊張，不知道要講誰．．．」等語（參原審卷第八十頁），復於本院審理時亦均否認曾向被告戊○○購買海洛因之情事，顯見證人丙○○此部分之證詞有前後紛歧之處，故要難遽以證人丙○○之指證為不利於被告戊○○之證據。
⒊至證人丙○○所證述交付毒品方式、處所、時間均與被告丁○○於警詢中所
供內容相符；且就販賣次數乙節，被告丁○○於警詢時供稱：「（問：丙○○與你交易一級毒品海洛因幾次？）丙○○大約於九十二年七月初開始向我購買一級毒品海洛因，至今大約購買五至六次．．．」等語（參原審卷第一三二反面至一三三頁），而經本院於九十三年八月三十日當庭勘驗證人丙○○之警詢錄音帶，證人丙○○先係證稱：「（問：多少向丁○○購買買的？）一千元」、「（問：共購幾次？）共購五至六次」等語，其後始再證稱：
「（問：五至六次是如何？）有三次向戊○○購買」等語（參本院卷第七十九頁），依證人丙○○此部分證詞，其就員警所詢問其共向被告丁○○購買毒品海洛因幾次乙節，其係答稱五至六次等語，其後始再補稱其中有三次係向戊○○購買等語，惟證人丙○○所稱被告戊○○有參與販賣毒品海洛因之證詞，既為本院所不採，前已敘明，故堪認證人丙○○於警詢時一開始所稱其共向被告丁○○購買毒品海洛因五至六次等語為可採，此亦核與被告丁○○於警詢時自白其販賣之次數相符，應足認證人丙○○自九十二年七月一日起至同年月十七日下午三時被查獲時止共向被告丁○○購買第一級毒品海洛因七次（包括被告丁○○與證人丙○○於同年月十七日下午三時在被告丁○○住處門口交易之該次）。
⒋綜上所述，益證被告丁○○於警詢中自白有販賣毒品海洛因予證人丙○○應與事實相符。
㈢復徵諸證人丙○○與被告丁○○係朋友，彼此間並無何怨隙、仇恨，分據彼等
述明在卷，證人丙○○應無設詞誣陷被告丁○○之理，且證人丙○○迭於警詢、偵查中證述係以其手機用撥打門號0000000000號手機給被告丁○○連絡購買，而依原審調閱門號0000000000號及0000000000號行動電話之通聯紀錄，亦顯示自九十二年七月一日起至同年七月十七日查獲日止，該二支電話有多次通話紀錄，此有臺灣大哥大電信資訊連結作業查詢結果一份附卷可稽（參原審卷第二六至四六頁），益見證人丙○○於警詢、偵查中所證述向被告丁○○購賣海洛因之證詞屬實。
㈣次查本件係員警甲○○、己○○、吳岳霖等人於九十二年七月十七日下午持搜
索票至被告戊○○住處搜索，而在現場一旁車上觀察埋伏時，發現證人丙○○騎乘機車往被告丁○○住處門口駛近，並手持行動電話撥打，丙○○到達門口時，被告丁○○僅自屋內開門並未走出門口，其後二人互相交換東西，警員甲○○等人即下車，先在門口查獲丙○○，且在丙○○手上查扣海洛因一包，並拍照存證，被告丁○○見狀將鋁門反鎖即往樓上跑，員警進入屋內後，即以電話尋求支援，並在該處房間查獲被告丁○○，且在被告丁○○身上查到一千元現鈔等情，業據證人甲○○、己○○、吳岳霖於偵查及原審訊問時到庭結證屬實，互核所證情節大致相吻合；再據證人己○○於偵查中證述：我靠他們（指被告丁○○與證人丙○○）較近，看的較清楚，我看到丁○○手上拿一包白白的東西，而丙○○拿一千元給丁○○，我們向前時，丁○○就趕快把門勾住跑上去等語（參偵查卷第二十二頁反面）；復於原審時亦明確結證稱：我有到現場，我們到門口處的時候，看到丙○○騎機車到現場，她手持電話在講話，沒多久門口開門，丙○○拿一千元交付後，就拿了海洛因在手上，．．．丙○○下機車到門口的時候要開門，但鋁門鎖著，她打不開，她才打電話要裡面的人來開門，有人開門之後，看到丙○○拿一千元給丁○○，丁○○拿一包白白的給丙○○，丁○○門開個小縫，丁○○人沒有出來，但我有看到是丁○○，丙○○拿一千元給丁○○，就看到丙○○手裡接著一包白白的東西，我有看到是丁○○在門縫交給丙○○，這時候我人還在車上後座，車子是停在走廊的旁邊，距離大約三、四公尺，看得到門口的情形，我們下車後，丁○○發現我們衝下來後就把鋁門關上，要往樓上跑，．．．我看到的時候，是看到她們交易的東西是白白的，但不確定是什麼，後來才確定是海洛因等語（參原審卷第七二至七四頁）；且證人甲○○於本院九十三年十月十四日審理時結證稱：「（問：本案是在被告戊○○住處埋伏逮捕丙○○你有到現場？）有」、「（問：當時有看到丁○○拿一包白色的東西交給證人丙○○？）當時她們有開門交換東西的動作，但是我們不能確定，我們抓到丙○○的時候，她手上是握著一包東西，依照我們經驗那是毒品」、「（問：查獲當時有無拍照？〔提示警卷第二十頁現場照片〕）有。當時我們查到時有立刻拍照存證，照片裡面的男生就是我本人，只是我現在比較瘦」等語（參本院卷第一二二至一二三頁）。又承辦員警於當時在證人丙○○手上查扣白色粉末一包，有現場相片一張附卷可稽（參警卷第二十頁），且該包白色粉末經法務部調查局鑑定確為第一級毒品海洛因無訛，有該局出具之鑑定通知書在卷可稽（參原審卷第一二二頁），並有該海洛因一包（毛重○．四公克，淨重○．一九公克）扣案足憑。綜上各情，顯然被告丁○○與證人丙○○確有於現場以金錢交易毒品海洛因之情形甚明，益證證人丙○○於警詢、偵查中所證確有向被告丁○○購買海洛因等情及被告丁○○於警詢自白確有販賣毒品海洛因一節非虛。至證人丙○○嗣後於原審及本院審理時改稱扣案之海洛因一包係員警要從其口袋拿出，其就拿出，員警當時就拍照云云，惟查證人丙○○於警詢及檢察官訊問時均證稱：丁○○將該包毒品放到其手中時，剛好為警查獲等語，且與上揭至現場查獲員警之證詞相符，故證人丙○○事後所稱扣案之海洛因一包係員警要其從口袋拿出云云，顯與事實不符，難以採憑。
㈤此外，復有扣案門號0000000000號、0000000000號行動
電話各一支扣案可資佐證，是被告丁○○否認有販賣海洛因所為上開辯詞，尚非足採。
㈥至證人丙○○嗣後於原審及本院審理時改稱係向綽號「 阿成 」之人購買，而非
向被告丁○○購買云云，惟查證人丙○○與被告丁○○係朋友關係，並無何仇怨，其有施用毒品海洛因行為，對於販賣毒品海洛因之罪刑甚重應知悉至明，苟非確有其事，應無於被查獲之初，設詞誣陷被告丁○○之理，其於原審及本院審理時辯稱其因一時緊張才說向被告丁○○購買毒品云云，顯難令人置信。況證人丙○○於原審訊問時證述：「（問：當時為何沒有提到綽號『阿成』的人？）因為我也不知道要如何找這個人，不知他住哪裡，我只知道要打手機給阿成而已」、「（問：現在是否知道如何聯絡『阿成』？）我不知道，我已經忘記了」、「（問：為何現在才說毒品是向綽號『阿成』買的？）那時候想說要交保回去，所以沒有實話實說」、「（問：有無其他人認識『阿成』這個人？）在雲林戒治所有一位綽號『 阿寶 』的人知道，但我不知道其真實姓名及聯絡電話。」等語（參原審卷第八一頁），由上揭證人丙○○之證言可知，該證人於被查獲之初並未提及向綽號「阿成」之人購買毒品海洛因，核其所證前後已有明顯不符之情，復無法提供與綽號「阿成」聯絡購買毒品之方式以供查證，核其於原審及本院審理時改稱其係向綽號「阿成」之人購買海洛因，而非向被告丁○○購買云云，顯屬事後迴護被告丁○○之詞，無足採信。
㈦末查，近來政府為杜絕毒品氾濫，毒害人民，再三宣導民眾遠離毒品、且媒體
之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉。而政府對於查緝施用、轉讓及販賣毒品無不嚴格執行，且販賣第一級毒品罪之法定本刑為死刑或無期徒刑，苟無利益可圖，衡情一般持有毒品者應無 甘冒 重罪挺而走險之理。查證人丙○○與被告丁○○間僅係朋友關係，認識時間不長，並非至親，分據彼等供明在卷，而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，警方追緝甚嚴，刑責亦重，被告丁○○與證人丙○○既非至親深交，豈有甘冒被查獲處重刑之危險，將海洛因原價轉讓與證人丙○○而不賺取差價牟利之理，且被告丁○○於警詢時坦認其每販賣第一級毒品海洛因一千元所得利潤一百元等語，此有被告丁○○之警詢筆錄可參，益證被告丁○○販賣毒品海洛因予證人丙○○確得有利差，堪認被告丁○○確有販賣營利之意圖。
㈧綜右所陳，被告丁○○所為辯解，要無可採，其販賣第一級毒品海洛因之犯行，事證明確，應依法論科。
二、按海洛因為毒品危害防制條例第二條第二項第一款明定列管之第一級毒品，任何人非經許可，不得販賣、持有。核被告丁○○所為，係犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪。其販賣海洛因前持有海洛因之低度行為，為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。且其先後多次販賣第一級毒品犯行，時間緊接，方法相同，觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括犯意反覆為之，構成連續犯，應依刑法第五十六條規定論以一罪，惟因販賣第一級毒品之法定本刑為死刑或無期徒刑，依法不得加重。又查被告丁○○因思慮欠周，致觸法網，販賣次數、數量不多，本院認為倘處以前開罪名最低刑度無期徒刑，猶嫌過重，顯有情輕法重之虞，綜觀被告丁○○犯行尚有可憫恕之處，爰依刑法第五十九條規定，減輕其刑。原審認被告丁○○罪證明確，依法論罪科刑，固非無見，惟本案並無證據顯示被告戊○○亦有參與其內（理由除於前敘外，其餘詳後），原審率以被告丁○○、戊○○為夫妻關係，僅憑證人丙○○與事實並不相符之指證即遽認被告丁○○、戊○○就上開犯行係共同正犯，尚有未洽。被告丁○○上訴意旨否認前開犯行，指摘原判決不當，雖無理由，然原判決關於被告丁○○部分，既有前揭可議之處，即屬無可維持，自應由本院將該部分撤銷改判。爰審酌被告丁○○並無前科，素行良好，犯罪時年僅二十一歲，年紀尚輕，社會經驗不足，及其犯罪之動機、目的、手段、智識程度，其非法販賣第一級毒品海洛因供他人施用，對他人身心戕害甚鉅，助長社會不良風氣，且犯罪後否認犯行之態度，並考量其僅販賣七次，所販賣對象均為丙○○一人，每次販賣一包約毛重○．四公克，獲利僅一百元等一切情狀，量處有期徒刑七年四月。又扣案之第一級毒品海洛因一包（毛重○．四公克，淨重○．一九公克），係第一級毒品，不問屬於犯人與否，均應依毒品害防制條例第十八條第一項前段之規定沒收銷燬之；扣案之門號0000000000號（內含ＳＩＭ卡一張）行動電話一支，係被告丁○○所有，供其販賣毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第十九條第一項前段之規定沒收之；另被告丁○○販賣毒品前後計七次（包括案發之該次），每次為一千元，合計販賣毒品所得為七千元（含扣案之一千元），亦應依同條例第十九條第一項之規定沒收，其中六千元如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之。至扣案之門號0000000000號行動電話一支（內含ＳＩＭ卡一張），係證人丙○○所有，並非被告丁○○所有供販賣毒品罪所用之物，另分裝塑膠空袋四大包、殘渣空袋七個，被告丁○○否認為供犯販賣毒品罪所用之物，復查無確切證據證明係被告丁○○供販賣毒品所用之物，均不予沒收。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨另略以：被告戊○○與被告丁○○基於販賣第一級毒品海洛因之概括犯意連絡及行為分擔，自九十二年七月一日起至同年七月十七日止，在彰化縣○○鎮○○里○○街○○○巷○○號住處門口，共同連續販賣第一級毒品海洛因予丙○○施用，嗣於九十二年七月十七日下午三時許，被告丁○○在上址門口與丙○○交易第一級毒品海洛因時，當場為警查獲，因認被告戊○○涉犯毒品危害防制條例第四條第一項之販賣第一級毒品罪嫌云云。公訴意旨認被告戊○○有上開犯行，無非以證人丙○○及證人即員警 朱文勇 、己○○、甲○○等人之指證，並扣案之第一級毒品海洛因一包、現金一千元、行動電話二支暨其通聯紀錄等資為論據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條、第三百零一條第一項分別定有明文；且認定不利於被告之事實須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定（最高法院三十年台上字第八一六號判例參照）。
三、訊據上訴人即被告戊○○矢口否認涉有販賣第一級毒品之犯行，辯稱：伊並無販賣海洛因，伊只有吸食而已，被查獲當時伊人正在睡覺，丙○○是拿一千元要還給伊太太，伊是事後才知道的，0000000000號的行動電話都是伊太太在使用，伊都沒有使用，丙○○當天被查獲的海洛因一包，伊不知他從何處取得等語。經查：
㈠本件證人丙○○於警詢、檢察官偵訊時固均證稱被告戊○○有販賣第一級毒品
海洛因之行為，然其此部分指證既前後紛歧，且與事實有不符之處（理由詳上開壹、有罪部分一㈡），自難採為不利於被告戊○○之惟一證據。
㈡再者，被告丁○○於警詢、檢察官訊問及法院審理時均係供稱被告戊○○並未
販賣第一級毒品海洛因予丙○○；且被告戊○○迭於警詢、檢察官訊問及法院審理時均否認有何販賣第一級毒品之犯行，前均已查明。
㈢而證人甲○○於原審九十二年八月十五日調查時結證稱：「（是否本件承辦警
員？查獲經過如何？）是承辦警員，我們聲請搜索對象是戊○○．．．」、「．．．我們到二樓之後，戊○○的門是鎖著，我們敲門很久才來開門，．．．二樓房間右手邊戊○○的房間，門是關著的，．．．戊○○在他睡覺的房間內查到海洛因塑膠袋還有殘渣袋幾個」、「（聲請搜索票的理由？）戊○○吸食海洛因」等語（參原審卷第六八至七一頁）；證人己○○於原審九十二年八月十五日調查時結證稱：「（戊○○人當時在哪裡？）他一人在房間睡覺，門鎖著，是戊○○母親叫他起來．．．」等語（參原審卷第七四頁）；證人吳岳霖於原審九十二年八月十五日調查時結證稱：「．．．上二樓後就開始搜索，其他警員在二樓戊○○的房間有搜索到海洛因吸食過的殘渣袋．．．」等語（參原審卷第七六至七七頁）；且證人甲○○於本院九十三年十月十四日審理時結證稱：「（問：本案是在被告戊○○住處埋伏逮捕丙○○你有到現場？）有」、「（問：你如何知道要去該處搜索？）有秘密證人提供線報，說那邊有人在吸毒」等語（參本院卷第一二二頁），可見於案發當天員警搜索被告戊○○住處之事由係有人檢舉被告戊○○吸食海洛因而非販賣海洛因，且於員警至被告戊○○住處搜索之時，被告戊○○係在二樓房間睡覺，為其母親叫其起床。又觀諸員警於搜索時所拍攝之現場相片，當時被告戊○○僅著內褲，未著上衣乙節，有現場相片一張在卷足憑（參警卷第十九頁）。由此益見於當天丙○○至被告戊○○住處門口向被告丁○○購買海洛因時，被告戊○○確僅著內褲在二樓房間睡覺，尚難認被告戊○○知悉丙○○與被告丁○○有於案發當時在其住處門口交易海洛因之情事。
㈣且扣案之毒品海洛因一包及現金一千元，乃被告丁○○與丙○○於案發當天交
易毒品海洛因時當場為警分別自丙○○及被告丁○○手中所查獲之證物，均非自被告戊○○手中或房間所查獲，故難憑此扣案之毒品及現金即認被告戊○○有何販賣毒品海洛因之犯行。
㈤又門號0000000000號行動電話係被告丁○○所申請，亦為其所持用
等情，業據被告丁○○及證人丙○○陳述在卷，並有上開臺灣大哥大電信資訊連結作業查詢結果附卷可稽（參原審卷第二六頁），應可認定。雖證人丙○○於警詢證稱：其均係以其手機撥打丁○○之手機，如係丁○○接聽就向丁○○購買，如係戊○○接聽就向戊○○購買云云，然證人丙○○所稱被告戊○○有販賣第一級毒品海洛因之證詞既有上揭瑕疵之處，而為本院所不採；且衡諸證人丙○○於警詢證稱：其與戊○○、丁○○都認識等語，證人丙○○既亦認識被告戊○○，自亦可以被告戊○○之手機或其住處電話與被告戊○○連絡購買毒品海洛因事宜，何以均以被告丁○○連絡購買毒品海洛因事宜，此非無可疑之處。是顯難僅以被告戊○○與被告丁○○為夫妻關係，而被告丁○○之手機與證人丙○○曾有多次通話紀錄，即遽認被告戊○○有販賣第一級毒品海洛因之犯行。
㈥至被告戊○○雖曾有施用毒品海洛因之前科（參臺灣高等法院被告全國前案紀
錄表），且其本次遭查獲被採集之尿液經送彰化縣衛生局檢驗結果，亦有嗎啡陽性反應（有彰化縣衛生局九十二年七月二十八日煙檢字第九二一四六五號煙毒尿液檢驗成績書一件在卷可按，參原審卷第十七頁），惟查施用毒品海洛因與販賣毒品海洛因原屬二事，且無必然之關係，尚難單憑被告戊○○有施用毒品海洛因之行為，即逕認告戊○○亦有販賣毒品海洛因之犯行。
㈦綜上所述，本件既查無積極證據，足以證明被告戊○○涉有販賣第一級毒品之
犯行，其被訴之犯罪，要屬不能證明，其罪嫌即有不足，原審就其有利之事證未予採酌，率為有罪之認定，尚有未洽，被告戊○○上訴意旨以其未參與犯罪指摘原判決失當，核屬有據，爰將原審判決關於被告戊○○部分予以撤銷，並為無罪之諭知，以免冤抑。
據上論斷，應依刑事訴訟法第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百零一條第一項，毒品危害防制條例第四條第一項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條前段、第五十六條、第五十九條，判決如主文。
本案經檢察官蔡振修到庭執行職務。
中華民國九十三年十月二十八日
臺灣高等法院臺中分院刑事第七庭
審判長法官林榮龍法官林宜民
法官許秀芬右正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴之理由者並得於提起上訴後十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）。
書記官金珍華中華民國九十三年十月二十九日附錄條文：
毒品危害防制條例第四條第一項：
製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑，處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。
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