裁判字號：臺灣嘉義地方法院101年嘉簡字第1067號刑事判決
裁判日期：民國101年07月31日
裁判案由：違反毒品危害防制條例
臺灣嘉義地方法院刑事簡易判決101年度嘉簡字第1067號聲請人臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官被告鄭信守上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官聲請以簡易判決處刑（101年度偵字第2956號），本院判決如下：
主文鄭信守犯藥事法第八十三條第一項之轉讓偽藥罪，處有期徒刑參月。扣案之第三級毒品愷他命壹包（驗餘含袋淨重壹點貳零壹零公克），沒收。
犯罪事實及理由
一、犯罪事實部分：鄭信守明知愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，且係經行政院衛生署明令公告列為管制藥品，除依藥事法相關規定製造之注射製劑外，係屬藥事法所規定之偽藥，依法不得轉讓。竟基於轉讓偽藥愷他命之犯意，於民國101年4月27日晚間10時30分許，駕駛車牌號碼0000-00自用小客車搭載 張智翔 行駛在嘉義市市區道路時，在上揭自用小客車內，無償提供僅得施用1次數量之愷他命予張智翔置於香菸內施用，嗣經警攔查，發現鄭信守所駕駛之前揭自小客車內有濃厚疑似愷他命氣味，並於該自小客車內，扣得愷他命1小包（驗餘含袋淨重1.2010公克），而查悉上情。
二、證據部分：
(一)被告鄭信守於警詢、偵訊及本院調查時之自白。
(二)證人張智翔於警詢、偵訊之證述。
(三)搜索同意書、搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、行政院衛生署食品藥物管理局101年6月20日FDA研字第0000000000號檢驗報告書各1份及查獲照片6張。
三、論罪科刑：
(一)按愷他命（Ketamine）成分應屬藥品管理，同時亦列屬管制藥品管理條例第3條所稱之第三級管制藥品，亦係毒品危害防制條例第2條所規範之第三級毒品；但尚未列屬藥事法第22條第1項第1款所稱經行政院衛生署明令公告禁止製造、調劑、輸入、輸出、販賣或陳列之毒害藥品之禁藥，有行政院衛生署98年2月10日衛署藥字第0000000000號函在卷可。又第三級及第四級管制藥品之輸出入、製造亦需經行政院衛生署管制藥品管理局之核准，該局僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液型態，且限由醫師使用等情，此有行政院衛生署管制藥品管理局98年6月25日管證字第0000000000號函可稽。查被告鄭信守於本院調查時供稱：證人張智翔所施用的愷他命係來自扣案之愷他命之一部分，而扣案之愷他命為結晶體，並非針劑等語(見本院卷第8頁)，足認被告提供予證人張智翔之愷他命顯非注射製劑，自非合法製造。又國內復屢查獲違法製造愷他命之案例，而被告上開轉讓之愷他命亦無其他積極證據足認係國外輸入，是被告轉讓之愷他命應為國內違法製造之偽藥，堪予認定。再者，毒品之範圍尚包括影響精神物質與其製品，而藥事之管理，亦非僅止於藥品之管理，又毒品未必係經公告之禁藥，禁藥亦未必為毒品，毒品危害防制條例與藥事法二者，並無必然之特別法與普通法關係，因藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，其法定最重本刑為有期徒刑7年，較諸毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之最重本刑為3年以下有期徒刑為重，自應優先適用藥事法處罰（臺灣高等法院暨所屬法院94年法律座談會刑事類提案第8號結論，最高法院96年度台上字第3582號判決意旨參照）。
(二)核被告鄭信守所為，係犯藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，公訴意旨認被告此部分犯行係涉犯毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪，尚有未洽，惟起訴事實相同，復經本院於調查時當庭告知前揭藥事法之罪名(見本院卷第7頁)，業無礙被告防禦之權利，爰依法變更起訴法條。爰審酌被告國中畢業之智識程度，前無任何犯罪前案紀錄之素行，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可佐，所轉讓愷他命之數量，犯後坦承犯行之態度等一切情狀，量處如主文所示之刑。
(三)按毒品危害防制條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第884號判決參照）。查扣案之結晶體1小包，經送行政院衛生署食品藥物管理局檢驗結果，確含愷他命成分，驗餘含袋淨重1.2010公克，此有該局101年6月20日FDA研字第0000000000號檢驗報告書1份在卷可佐，又依前揭查獲照片觀之，扣案之愷他命顯已與其包裝袋沾黏，且參以行政院衛生署食品藥物管理局並未與以分開秤重，而無證據足認愷他命與其包裝袋得以分離，是扣案之愷他命1小包連同其包裝袋，自應依刑法第38條第1項第1款規定宣告沒收。
四、依刑事訴訟法第449條第1項前段、第450條第1項，藥事法第83條第1項，刑法第11條前段、第38條第1項第1款，逕以簡易判決處刑如主文。
五、如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國101年7月31日
嘉義簡易庭法官凃啟夫上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後10日內向本院提出上訴狀（應附繕本）。
中華民國101年7月31日
書記官張宇安附錄論罪科刑法條藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。