裁判字號：最高法院106年台上字第929號刑事判決
裁判日期：民國106年03月30日
裁判案由：違反毒品危害防制條例等罪
最高法院刑事判決一○六年度台上字第九二九號上訴人 張書豪 選任辯護人 楊嘉馹 律師上列上訴人因違反毒品危害防制條例等罪案件，不服台灣高等法院中華民國一○五年六月七日第二審判決（一○五年度上訴字第八○二號；起訴案號：台灣台北地方法院檢察署一○二年度偵字第一五一九四號），提起上訴，本院判決如下：
主文原判決關於其附表一編號8、10部分均撤銷，發回台灣高等法院。
其他上訴駁回。
理由
壹、撤銷（即原判決附表〈下稱附表〉一編號8、10）部分：
一、本件原判決此部分事實認定略為：上訴人張書豪明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第二條第二項第二款所規定之第二級毒品，依法不得持有、販賣，竟分別基於意圖營利，販賣上揭毒品之犯意，以其所有之門號0000000000號行動電話作為聯繫工具，販賣甲基安非他命予 黃建皇 二次（詳情如附表一編號8、10所示），嗣經警查獲等情，因而維持第一審論以上訴人犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（累犯），各宣處有期徒刑七年六月及沒收之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴。固非無見。
二、惟查：毒品危害防制條例第十七條第二項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」係為鼓勵是類犯罪行為人自白、悔過，並期訴訟經濟、節約司法資源而設。一般而言，固須於偵查及審判中皆行自白，始有適用，缺一不可。但所謂「自白」，係指被告（或犯罪嫌疑人）承認自己全部或主要犯罪事實之謂。其承認犯罪事實之方式，並不以出於主動為必要，即經由偵、審機關之推究訊問而被動承認，亦屬自白。又訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知；訊問被告，應予以辯明犯罪嫌疑之機會，如有辯明，應命就其始末連續陳述，其陳述有利之事實者，應命其指出證明之方法。
刑事訴訟法第九十五條第一款、第九十六條分別定有明文。如檢察官於起訴前，未就犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂未違反上開程序規定，無異剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告僅有嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，從而，就此例外情況，祇要審判中自白，仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的。
原判決理由內，載敘：上訴人雖在第一審及原審審理中自白有附表一編號8、10所示之二次販賣甲基安非他命犯行，惟上訴人於警詢、偵查中就此部分犯行，或辯稱：應該沒有這件事（編號8），或辯稱：沒有出門交易（編號10）云云，「而為否認販賣第二級毒品之陳述（見偵卷第七、八、一九三頁背面、一九四頁）」，難認上訴人符合偵查及審判中均自白之要件，不合毒品危害防制條例第十七條第二項之規定等文（見原判決第十六頁第二至十三行）。但稽諸卷內資料，上訴人上開辯稱，似均係於警詢時所為；嗣後之檢察官偵查中，似未就此部分犯罪事實為訊問。如果無誤，則檢察官就此部分犯行逕行起訴，嗣上訴人於第一審及原審審理中已為自白，能否謂上訴人此部分犯行不得依毒品危害防制條例第十七條第二項規定減輕其刑？非無研議之餘地。實情如何？原審未予究明，逕認上訴人上開二次犯行，不合上開減輕其刑之規定，尚嫌速斷。上訴意旨執此指摘，尚非無理由，應認原判決關於上開部分，均有撤銷發回更審之原因。
貳、上訴駁回部分：
一、關於附表一編號1、12－15販賣第二級毒品部分：按刑事訴訟法第三百七十七條規定，上訴於第三審法院，非以判決違背法令為理由，不得為之。是提起第三審上訴，應以原判決違背法令為理由，係屬法定要件。如果上訴理由書狀並未依據卷內訴訟資料，具體指摘原判決不適用何種法則或如何適用不當，或所指摘原判決違法情事，顯與法律規定得為第三審上訴理由之違法情形，不相適合時，均應認其上訴為違背法律上之程式，予以駁回。
㈠上訴人上訴意旨略稱：⒈關於附表一編號1部分，證人黃慶
文於警詢時已明確供稱：每次購買（毒品）都是我跟上訴人約在中和、永和附近等語，並沒有在樹林區購買毒品之情形，警方也有提示譯文供 黃慶文 檢視，原判決卻認定是在樹林區交易毒品，且係因員警問話技巧或未提示譯文閱覽，致其未能完整陳述等文，顯與卷證資料不合。又比對該次電話監聽譯文，我並未問黃慶文是否要購買（甲基）安非他命，黃慶文卻於偵查中證稱我有在電話中詢問此情，也與譯文證據不符。另黃慶文於警詢及偵審中，對於購買毒品的次數、價格前後所述矛盾，顯有瑕疵，不足採信，監聽譯文亦無法證明我有販賣毒品，原審卻採信黃慶文在偵查中之證述，而不採其較接近案發之警詢初供，顯有應調查之證據未予調查及理由矛盾之違誤。⒉關於附表一編號12－15部分，從監聽譯文及證人 陳建名 之供述可知，陳建名向我要毒品時，我身上並沒有毒品，我都必須向第三人拿毒品；且陳建名證稱係因朋友之介紹認識我，後來我們成為朋友，還會互相請客，我是幫他買毒品，以獲得些許毒品吸食等語，足見我只是幫陳建名代購毒品，及請求陳建名分給我部分吸食而已，並無賺取差價之營利意圖，原判決卻斷章取義，認為我與陳建名並無任何情誼，逕自推論我有販賣營利之意圖，顯有未合；又陳建名雖曾於偵審中證稱與我毒品交易時，並無其他人在場，但其於第一審卻另證稱：民國一○一年十二月十六日（即附表一編號13）該次交易，是綽號「 阿倫 」交給我毒品等語，而且從附表二編號2（即一○一年十一月二十八日有關附表一編號12之交易）之監聽譯文可知，該次是上手即綽號「爸爸」者拿毒品給陳建名，故原判決認定我與陳建名四次毒品交易時，均無第三人在場，亦與卷內證據不符等語。
㈡惟查：
按證據之取捨、證明力之判斷與事實之認定，俱屬事實審法院自由裁量判斷之職權，此項職權之行使，倘不違背客觀存在之經驗法則或論理法則，即無違法可言，觀諸刑事訴訟法第一百五十五條第一項規定甚明，自無由當事人任憑己意，指摘為違法，而執為上訴第三審合法理由之餘地。又法院認定事實，並不悉以直接證據為必要，其綜合各項調查所得之直接、間接證據，本於合理之推論而為判斷，要非法所不許。又我國刑事訴訟法對於補強證據之種類，並無設何限制，故不問其為直接證據、間接證據，或係間接事實之本身即情況證據，均得為補強證據之資料。至於所謂應於審判期日調查之證據，係指與待證事實具有重要關係，在客觀上認有調查之必要性，且有調查之可能性，為認定事實、適用法律之基礎者而言，若事實已臻明確，或調查途徑已窮，自毋庸為無益之調查，亦無未盡調查證據職責之違法可言。
再者，販售毒品，罪重查嚴，行為人均以隱匿方式為之，且因無公定價格，復易因分裝而增減份量，每次買賣價量，常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論，是販賣者從價差、量差或品質差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，此因毒品量微價昂，販賣者有利可圖，茍無利可圖，豈願甘冒重典行事？是從販毒中，獲得些許毒品施用，即為意圖營利之適例。
⒈原判決關於附表一編號1、12－15部分，主要係依憑：上訴
人坦承在與黃慶文電話聯絡後見面，黃慶文有意購買甲基安非他命，及陳建名委請代購甲基安非他命，其有從中獲得少許施用之部分自白；黃慶文於偵查及第一審中，一再證稱確有以新台幣（下同）一千五百元，向上訴人購得甲基安非他命一包；陳建名於偵查及第一審中，均指證：有於附表一編號12至14所載時地，分別以一千五百元，向上訴人購得甲基安非他命各一包；其於第一審中，證稱：於附表一編號15所示時地，係以三千元，向上訴人購得甲基安非他命二包各等語之證言；顯示黃慶文、陳建名分別與上訴人聯繫交易甲基安非他命之通訊監察譯文（詳如附表二），及上訴人所有供聯絡用之0000000000號行動電話扣案等證據，乃認定上訴人確有如附表一編號1、12－15所載之犯行，因而維持第一審論以上訴人犯毒品危害防制條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪（累犯），各宣處有期徒刑七年六月及沒收之判決，駁回上訴人此部分之第二審上訴。
⒉原判決對於上訴人否認上開犯行，所為無販賣甲基安非他命
予黃慶文，及純粹是幫陳建名代購甲基安非他命，無營利意圖云云之辯解，如何均係飾卸之詞，不足採信，亦據卷內訴訟資料詳加指駁、說明。並指出：⑴黃慶文警詢中所述，僅是「大約」之情形，員警固有提示通訊監察譯文，但未詳細詢問一○一年十一月十七日（即附表一編號1）購買毒品之價金數額（地點），迄檢察官偵訊時再次提示上開譯文後，黃慶文即詳細證稱是○○○區住○○○路邊，以一千五百元（黃慶文雖於第一審改稱一千五百元至二千元之間，但時隔較久，仍以偵訊所述金額為準）向上訴人購得甲基安非他命，縱黃慶文就此前後所供，稍有不符，並無礙其始終證述上訴人此部分販賣甲基安非他命之主要基本事實；而由附表二編號1之三則通訊監察譯文內容可知，上訴人得悉黃慶文在樹林區後，即表示自己正在附近，嗣黃慶文返回住處，上訴人即前往黃慶文住處樓下見面，並無上訴人所辯該日聯絡是欲向黃慶文借錢或黃慶文要求償還欠款之對話內容，黃慶文亦明確證稱：當天並無提到還錢的問題等語，足見上訴人就此前後所辯不一，並不符合事實。至於上開電話通聯內容，雖未言及毒品交易之字眼或暗號，惟黃慶文對此證稱：我跟上訴人碰面，都是買甲基安非他命比較多，所以電話中，沒有講購買甲基安非他命的事等語，參諸上訴人坦承黃慶文於當日有向其表示欲購買毒品，復有黃慶文上開買毒之證述，及上開通訊監察譯文可資佐證，足見上訴人上開所辯，並非可採。⑵原判決理由二－㈢－⒊內載明：上訴人與陳建名原不相識，亦無任何情誼，陳建名僅透過友人居間介紹而向上訴人購買毒品，上訴人亦坦稱：陳建名請我幫他買毒品，我得到的好處，就是陳建名從我交給他的毒品中，請我（少許毒品）施用等情，憑以認定上訴人顯非單純調貨交付予陳建名，其主觀上有從中獲取甲基安非他命施用牟利之意圖，其說明於法並無不合。又陳建名於偵查（及第一審）中明確證稱：一○一年十一月二十八日譯文（即附表二編號2）通話內容，上訴人在電話中說的「爸爸」，是指他的房東，都會來跟他討房租的錢，上訴人叫我晚一點到，免得房東看到那邊太多人不好，我就晚點過去等語，且從上開監聽譯文內容，亦無法證明該「爸爸」之人，確是上訴人所指之毒品上手，則上訴人指稱該次交易，尚有毒品上手即該「爸爸」之第三人在場，並非可採；又陳建名於第一審已先明確證稱：一○一年十二月十六日之交易（即附表一編號13），並無第三人在場（「阿倫」是上訴人的朋友，他沒有單獨拿毒品給我）等語，後雖改稱：該次毒品是「阿倫」交給我等語，但從附表二編號3之七則通訊監察譯文內容觀之，並無法證明「阿倫」於交易當時在場，且觀諸第五則之通訊監察譯文，陳建名尚交代上訴人，不可以讓「阿倫」從中拿走一些些（毒品），陳建名對此甚至證稱：因我不喜歡「阿倫」所致等語，則陳建名此部分嗣後改稱，即與卷證資料不合，上訴人執此所辯，均不可採。
⒊以上所為論斷，俱有卷存證據資料可資覆按，既係綜合調查
所得之各項直接、間接證據而為合理推論，自形式上觀察，並無採證或認定事實違背經驗法則或論理法則，且事證已臻明確。上訴意旨，或置原判決已明白論斷之事項於不顧，就屬原審採證、認事職權之適法行使，任憑己意，異持評價，妄指違法，且猶執陳詞，或為單純之事實爭議，或對於不影響於判決本旨之枝節事項，予以爭執，均不能認為適法之第三審上訴理由。
依上說明，應認本件上訴人此部分上訴，為違背法律上之程式，予以駁回。
二、關於附表一編號2－7、9、11販賣第二級毒品部分：㈠按上訴得對於判決之一部為之，未聲明為一部者，視為全部上訴，刑事訴訟法第三百四十八條第一項定有明文。
上訴人不服原判決，具狀提起上訴，未聲明為一部上訴，依上開說明，原判決除附表一編號1、8、10、12至15部分有上訴外，其餘部分，應視為亦已上訴。
㈡第三審上訴書狀，應敘述上訴之理由，其未敘述者，得於提
起上訴後十日內補提理由書於原審法院，已逾上述期間，而於第三審法院未判決前仍未提出上訴理由書狀者，第三審法院應以判決駁回之，刑事訴訟法第三百八十二條第一項、第三百九十五條後段規定甚明。
本件上訴人不服原審判決，於一○五年六月二十一日提起上訴，再於同年月二十三日提出「刑事補充上訴三審理由狀」，然上訴人對於附表一編號2－7、9、11販賣第二級毒品（均處有期徒刑）部分，均未敘述理由，迄今逾期已久，於本院未判決前仍未提出，依上開規定，此部分上訴，並非合法，應予駁回。
據上論結，應依刑事訴訟法第三百九十七條、第四百零一條、第三百九十五條，判決如主文。
中華民國一○六年三月三十日
最高法院刑事第八庭
審判長法官洪昌宏
法官吳信銘法官許錦印法官李釱任法官王國棟本件正本證明與原本無異
書記官中華民國一○六年三月三十一日