裁判字號：臺灣高等法院臺中分院109年金上訴字第1290號刑事判決
裁判日期：民國109年09月30日
裁判案由：加重詐欺等
臺灣高等法院臺中分院刑事判決109年度金上訴字第1279號
109年度金上訴字第1288號109年度金上訴字第1289號109年度金上訴字第1290號109年度金上訴字第1291號上訴人臺灣臺中地方檢察署檢察官被告陳盈蓁上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院107年度訴字第2960、3171、3331號、108年度訴字第30、483號中華民國109年1月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第23077號，追加起訴案號：107年度偵字第23611、26524、26192、14304、19247、21182、33842號），本院判決如下：
主文原判決關於乙○○如其附表一編號20所示部分，及定應執行刑部分，均撤銷。
乙○○犯三人以上共同詐欺取財罪，處有期徒刑壹年伍月。扣案之IPHONE行動電話（含門號0000000000號SIM卡壹張）壹支沒收；未扣案之犯罪所得新臺幣捌佰捌拾伍元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
犯罪事實
一、乙○○基於參加犯罪組織之犯意，自民國107年4月初某日起，參加綽號「 孫安佐 」、「海豚」、「大發」等真實姓名年籍均不詳之成年人等人所屬之3人以上，以實施詐術為手段，具持續性、牟利性之結構性組織詐欺集團，共同基於意圖為自己不法所有之3人以上犯詐欺取財、隱匿詐欺所得去向之洗錢犯意聯絡，擔任持金融卡前往自動櫃員機提領詐欺款項並轉交上手之車手工作，約定如提領款項，可獲得提領金額1.5%之報酬，乙○○並以其所有之IPHONE行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支，作為與詐欺集團聯絡之工具。詐欺集團不詳成員，先於附表所示時間、方式，對丙○○施用詐術，使丙○○陷於錯誤後，於附表所示時、地，將附表所示款項匯款至詐欺集團使用之人頭帳戶後，再由乙○○依詐欺集團不詳成員「孫安佐」之指示，持詐欺集團不詳成員所交付之人頭帳戶金融卡，於附表所示時間、地點，提領如附表所示金額之詐欺款項，而後將款項交予詐欺集團不詳成員「大發」，以此方法製造金流追查斷點，而隱匿詐欺犯罪所得之去向，並獲取新臺幣（下同）885元之報酬。嗣因丙○○察覺有異報警，於107年5月16日經警循線查獲上情，並扣得其所有之IPHONE行動電話（含門號0000000000號SIM卡1張）1支。
二、案經丙○○訴由彰化縣警察局彰化分局報請臺灣彰化地方檢察署檢察官陳請臺灣高等檢察署臺中檢察分署檢察長移轉臺灣臺中地方檢察署檢察官追加起訴。
理由
壹、程序方面：
一、本件審理範圍：本件經原審判決後，被告乙○○（下稱被告）對原判決全部提起上訴；檢察官僅對被告所犯參與犯罪組織及對告訴人丙○○犯加重詐欺取財等部分（即原判決附表一編號20所示部分）提起上訴，其餘部分則未上訴。然被告所提起之上訴，並未敘述具體之上訴理由，經原審法院裁定命被告補正上訴理由，被告仍未補提上訴理由書，而未遵期補正，其上訴不合法律上之程式，經本院於109年7月1日判決駁回上訴（本院1279卷一第287至289頁），並於109年9月28日確定。故本件本院審理範圍為關於檢察官上訴部分，合先說明。
二、檢察官、被告於法院，對於本件相關具傳聞性質之證據資料，均未爭執其證據能力，且本件所引用之非供述證據，亦屬合法取得，除證人丙○○於警詢中關於被告涉犯參與犯罪組織罪之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定無證據能力外，其餘部分，依法均可作為認定犯罪事實之證據。
貳、實體部分：
一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審坦承不諱（偵8026卷第6至14頁；偵23611卷第13頁；原審3171卷一第20
9頁、卷二第49至70、73至180頁)，並經證人即告訴人丙○○警詢中證述遭詐欺情節甚詳（偵8026卷第87至89頁，以上僅證明被告加重詐欺取財之犯行），且有丙○○提出之永豐銀行自動櫃員機交易明細表3張（偵8026卷第98頁）、人頭帳戶 羅珮文 之國泰世華銀行帳號000000000000號客戶資料查詢、對帳單、印鑑卡及掛失相關資料（偵8026卷第42至48頁)、新北市政府警察局淡水分局竹圍派出所陳報單、受理各類案件紀錄表、陳報單、受理刑事案件報案三聯單、受理詐騙帳戶通報警示簡便格式表、內政部警政署反詐騙諮詢專線紀錄表、金融機構聯防機制通報單（偵8026卷第91至97頁)、被告於107年4月6日提領款項監視器錄影翻拍畫面8張（偵8026卷第15至16頁)、人頭帳戶羅珮文之前案紀錄表、臺灣高等法院108年度上易字第1456號刑事判決（本院1279卷二第213至229頁）附卷可稽，足認被告前開任意性之自白與事實相符，應堪採信。
二、綜上所述，本件事證明確，被告前開犯行，堪以認定，應予依法論科。
參、法律之適用：
一、本件依被告所述情節及卷內證據，被告參與之本件詐欺集團，其成員至少有被告、「孫安佐」、「海豚」、「大發」及向告訴人施行詐術之不詳成員等人，為3人以上無訛。而該詐欺集團成員係透過電話向告訴人行騙，使告訴人受騙而匯款至詐欺集團使用之人頭帳戶，再由被告負責提領款項，而後交由「大發」層轉詐欺集團核心成員，足徵該組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核屬「3人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」。則被告參與之本件詐欺集團，自屬組織犯罪防制條例第2條規定之「犯罪組織」。
二、洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第1744號、108年度台上字第3086號判決意旨參照）。本件被告參與詐欺集團犯罪組織，擔任提領詐騙款項之「車手」工作，並持詐欺集團使用之人頭帳戶金融卡，提領款項，再交付「大發」，層轉詐欺集團之核心成員，則被告主觀上有隱匿其所屬詐欺集團之詐欺犯罪所得，以逃避國家追訴或處罰之意思，客觀上有隱匿詐欺犯罪所得去向之作用，而製造金流斷點，揆諸前開說明，核與洗錢防制法第14條第1項一般洗錢罪之要件相合。
三、組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第
3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。因而，行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪、加重詐欺取財罪、一般洗錢罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財、一般洗錢之時、地，在自然意義上非完全一致，然數者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯。
四、是核被告加入3人以上之詐欺集團犯罪組織，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪；加入該犯罪組織後「首次」向丙○○詐取財物、隱匿犯罪所得所為，係犯刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪及洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。被告加入犯罪組織後，其所犯參與犯罪組織罪與附表號所示首次所犯之
3人以上共同犯詐欺取財罪及一般洗錢罪，屬想像競合犯，從一重依刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同犯詐欺取財罪論處。被告與詐欺集團成員對丙○○犯加重詐欺取財犯行，使丙○○依詐欺集團成員指示，多次匯款至指定之人頭帳戶內，各係於密切接近之時、地實施，侵害同一告訴人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，且係出於同一詐欺取財之目的，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯。至被告身為車手之多次提領行為，僅屬該詐欺取財集團為詐欺取財犯罪後之提領款項行為，核與接續犯無關。另本件追加起訴書（107年度偵字第23611號）所犯法條欄雖未引組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，然於犯罪事實欄已敘及被告參與詐欺集團組織之犯罪事實，故此部分應已起訴，僅屬漏列法條，併此敘明。
五、被告參與本件詐欺集團，雖未親自實施電話詐騙行為，而推由同犯罪集團之其他成員為之，但被告與該詐欺集團其他不詳成員之間，就上開犯行分工擔任領取丙○○所匯遭詐騙款項之任務，堪認被告就附表所示，與上開參與犯行之 廖柏豪 等人及本件詐欺集團不詳成員間，各具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為。其就所犯上開加重詐欺、一般洗錢等犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，為共同正犯。
六、洗錢防制法第16條第2項固規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑」，組織犯罪防制條例第8條第1項亦規定「犯第3條之罪……偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，然被告既從一重依刑法加重詐欺罪處斷，自無從再適用上開條項規定減刑，附此敘明。
七、檢察官移送併辦部分（即臺灣彰化地方檢察署108年度偵緝第250號），與本件本院審理範圍之犯行不同，非同一事實案件，亦無裁判上一罪關係，自應退回檢察官另為適法之處理。
肆、撤銷原審判決（即原判決關於其附表一編號20部分）及量刑之理由：
一、原審認被告上開犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：
（一）組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」此為刑事訴訟證據能力之特別規定，且較之刑事訴訟法證據章有關傳聞法則之規定更為嚴謹，自應優先適用。依上開規定，證人於警詢時之陳述，於違反組織犯罪防制條例案件，即絕對不具證據能力，無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5規定之適用，不得採為判決基礎。
原判決認定被告犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪，然其理由竟說明依刑事訴訟法第273條之2之規定，均有證據能力，而採為認定事實之證據。其未區分被告所犯罪名，一律認證人警詢陳述具有證據能力，依前開說明，其採證有適用法則不當之違背法令。
（二）被告參加集團性犯罪組織，觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段參與犯罪組織罪，應視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，始由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院108年度台上大字第2306號裁定意旨參照）。然原判決未及依上開最高法院裁定意旨，裁量被告有無宣告強制工作之必要性，有判決理由不備之違法。
二、檢察官上訴認被告參與犯罪組織犯行，認應諭知強制工作，為無理由（理由詳後述），然原判決就此部分既有上開可議之處，自應由本院將原判決關於如其附表編號20部分及沒收撤銷改判，而且定應執行刑與其所憑定應執行刑之各宣告刑間，有不可分之關係，應由本院將原判決關於上開定應執行刑部分一併撤銷。
三、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告行為時未曾受任何刺激，加入詐欺集團犯罪組織，擔任負責領款之車手，領取詐欺款項後層轉詐欺集團核心成員工作，造成告訴人財產損失及精神痛苦，所生危害非輕，所為誠屬不當，被告於107年4月初參加詐欺集團，至同年5月16日即為警查獲（他1326卷第2頁），參與犯罪組織時間不長，並考量被告犯後於偵查、法院審理坦承犯行之犯罪後態度，就參與犯罪組織及一般洗錢犯行，於偵查、審理中均自白，已符合相關自白減刑等規定（學理所稱想像競合所犯輕罪之釐清作用），被告未與丙○○和解，取得其諒解，被告犯罪之動機、目的、手段、丙○○受騙金額多寡，及被告自陳為高職肄業學歷之教育程度，從事服務業，月收入約6、7萬元，育有1名未成年子女之家庭生活及經濟狀況（原審3171卷二第178頁）等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。
四、有無強制工作必要之評估：
（一）修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經2次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第
3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照），賦與法院就是否宣告強制工作一定之裁量權。又基於強制工作等保安處分，旨在彌補刑罰因囿於行為責任原則，無法充分發揮改善行為人個人潛在危險性格之功能，所造成犯罪防制網絡之缺口，是以制裁犯罪之手段，關於刑罰與保安處分二者之選擇與取捨，本屬立法範疇，而我國立法者並未就加重詐欺罪設有強制工作特別規定。對上開犯罪行為人而言，所犯二罪依想像競合犯規定，已從較重之加重詐欺罪處斷，故援引最高法院上開見解，裁量應否適用組織犯罪防制條例上開規定對其諭知強制工作時，宜審慎為之，免招訾議（最高法院109年度台上字第205號判決意旨參照）。
（二）查被告參與本件詐欺集團，雖得依組織犯罪防制條例第3條第3項規定一併宣告強制工作。惟本院審酌被告於本件係擔任提領詐騙款項之車手，居於組織之下層地位，聽命於管理階層之指揮命令，難認其參與犯罪組織之情節嚴重，表現出之危險傾向非高；又被告參與該犯罪組織僅約1月餘，即為警查獲，犯罪期間非長，難認被告係因遊蕩或懶惰成習而犯罪，亦無證據足認其有實行詐欺犯行之習慣，且其等遭查獲後，始終坦承犯行，對於未來正向行為具有期待性，反社會危險性非高，且被告因本件犯行所受有期徒刑之宣告（包括已確定部分），已屬長期自由刑，與被告犯行之可非難性核屬相當，應可使被告記取教訓，並達懲罰、矯治其再犯危險性之目的及特別預防之效果，依憲法比例原則之規範，認本件尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，爰裁量被告不予宣告強制工作。
五、沒收部分：
（一）按供犯罪所用之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查扣案之IPHONE行動電話1支（含門號0000000000號SIM卡1張），為被告所有，用以供其與詐欺集團犯罪組織成員聯絡使用之工具，業據被告於原審供承不諱（原審3171卷二第156頁），爰依前揭規定宣告沒收。
（二）次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之；沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。查被告參與所屬詐欺集團犯罪組織，就所參與各該加重詐欺取財之犯行，係按領得款項獲取1.5%之報酬，此據被告於原審審理時供承不諱（原審3171卷二第180頁），爰依前揭規定，對被告所獲取之犯罪所得885元（詳如附表「犯罪所得計算」欄所載），應依上開規定沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。
（三）至於其他扣案之球鞋、衣著、腰包、筆記本、眼鏡、帆布袋等物，均為被告之私人物品，而與本案無關，爰均不予宣告沒收，附此敘明。
伍、被告經本院合法傳喚，無正當理由不到庭，爰一造辯論而為判決。
據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第
299條第1項前段、第371條，判決如主文。本案經檢察官張桂芳追加起訴、檢察官楊朝嘉提起上訴，檢察官甲○○到庭執行職務。
中華民國109年9月30日
刑事第十庭審判長法官陳宏卿
法官林美玲法官楊文廣以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受送達後二十日內向本院提出上訴書狀，其未敘述上訴理由者，並得於提起上訴後二十日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕本）「切勿逕送上級法院」。
書記官呂安茹中華民國109年9月30日附錄本案論罪科刑法條全文組織犯罪防制條例第3條第1項：
發起、主持、操縱或指揮犯罪組織者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣1億元以下罰金；參與者，處6月以上5年以下有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。但參與情節輕微者，得減輕或免除其刑。
洗錢防制法第14條第1項有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣5百萬元以下罰金。
刑法第339條之4第1項第2款犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：
二、三人以上共同犯之。附表：
┌────────────────────────────────────────────────┐│附表一：107年度訴字第3171號（C案）││臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第23611號追加起訴書││註：被害人之匯款時間、金額（新臺幣；下同）及提款人之提款時間、金額（倘有提款手續費5元均略之）以││被害人提供之交易明細表為準│├──┬─┬──────┬────┬─────────┬──────────────┬──────┤│編號│被│詐欺方式│匯款時間│提款人、時間、金額│證據名稱及卷證頁碼│犯罪所得計算│││害││、金額及│、地點│││││人││匯入帳戶││││├──┼─┼──────┼────┼─────────┼──────────────┼──────┤│1（│劉│詐欺集團成員│107年4月│由乙○○自行前往下│1.證人即告訴人丙○○警詢證述│共計提領││追加│致│於107年4月6│6日19時│列地點提款後，即將│(偵8026卷P87-89）│5萬9千元。││起訴│廷│日18時30分許│18分許│提領之款項交付予綽│2.被告乙○○警詢、偵訊及本院│乙○○：││書附││假冒滿鍋香網││號「大發」之男子：│準備程序及審理時之自白(偵8│59,000×1.5%││表編││購撥打電話予│29,123元│107年4月6日│026卷P6-14、偵23611卷P13、│=885元││號1││丙○○，佯稱├────┤①19時30分許提領2│訴3171卷一P.209、卷二P49-7│││；原││：由於他們的│107年4月│萬元。│0、73-180)│││判決││疏失，導致其│6日19時│②19時31分許提領9│3.證人即告訴人丙○○提出之永│││附表││帳號升級為VI│50分許│千元（彰化市中興│豐銀行自動櫃員機交易明細表│││一編││P，會連續扣││路000-0號，全家│3張(偵8026卷P98）│││號20││款12個月，表│29,980元│超商建台店）。│4.羅珮文之國泰世華銀行帳號01│││）││示稍後會有服├────┤③19時57分許提領2│0000000000號客戶資料查詢、│││││務人員致電云│107年4月│萬元。│對帳單、印鑑卡及掛失相關資│││││云，隨即接獲│6日20時│④19時58分許提領1│料(偵8026卷P42-48)│││││假冒銀行人員│03分許│萬元（彰化市中興│5.新北市政府警察局淡水分局竹│││││來電，要求劉││路000號，彰化戶│圍派出所陳報單、受理各類案│││││致廷配合操作│9980元│政事務所）│件紀錄表、陳報單、受理刑事│││││ATM取消扣款│││案件報案三聯單、受理詐騙帳│││││且不能掛斷電│羅珮文││戶通報警示簡便格式表、內政│││││話云云，致劉│國泰世華││部警政署反詐騙諮詢專線紀錄│││││致廷陷於錯誤│銀行（00││表、金融機構聯防機制通報單│││││，而依詐欺集│0）00000││(偵8026卷P91-97)│││││團成員指示匯│0000000││6.被告乙○○於107年4月6日提│││││入詐欺集團指│號││領款項監視器錄影翻拍畫面8│││││定之帳戶如右│││張(偵8026卷P15-16)│││││揭所示。│││7.人頭帳戶羅珮文之前案紀錄表││││││││、臺灣高等法院108年度上易││││││││字第1456號刑事判決（本院12││││││││79卷二第213-229頁）││└──┴─┴──────┴────┴─────────┴──────────────┴──────┘