裁判字號：臺灣高等法院107年上易字第1725號刑事判決
裁判日期：民國108年01月02日
裁判案由：妨害風化等
臺灣高等法院刑事判決107年度上易字第1725號上訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告李奇霖選任辯護人張紋綺律師上列上訴人因被告妨害風化等案件，不服臺灣新北地方法院106年度易字第1196號，中華民國107年3月27日第一審判決（起訴案號：臺灣新北地方檢察署106年度偵字第20814號），提起上訴，本院判決如下：
主文上訴駁回。
理由
一、公訴意旨略以：被告李奇霖（下稱被告）基於意圖供人觀覽而公然為猥褻行為之犯意，於民國106年4月20日17時50分許，進入新北市○○區○○街○○○號集合住宅（即公寓）1樓公共樓梯間門口內（此被訴涉犯刑法第306條第1項之侵入住宅罪嫌部分，業經告訴人 陳瑩珊 於原審審理時撤回告訴，經原審為公訴不受理之判決）明知該處大門敞開，為不特定多數人進出而得以共見共聞之公眾往來場所，公然暴露其男性生殖器，適該處住戶即告訴人陳瑩珊步入樓梯間門內，竟仍刻意站立該處，任令其生殖器官裸露在外予人觀覽，以此方式為公然猥褻行為，經告訴人陳瑩珊按電鈴通知其夫 鄭財元 下樓，被告隨即離去，因認被告涉犯有刑法第234條第1項之公然猥褻罪嫌。公訴意旨認被告涉犯有上開公然猥褻罪嫌，無非係以被告於警詢、偵查之供述、證人陳瑩珊、鄭財元於警詢之證述、偵查卷附之現場照片2張等為據。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎；而刑事訴訟法上所謂認定犯罪事實之積極證據，係指適合於被告犯罪事實認定之積極證據而言，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在時，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利被告之認定（最高法院30年上字第816號、29年上字第3105號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號等判例意旨參照）。再被害人與一般證人不同，其與被告處於絕對相反之立場，其陳述之目的，在使被告受刑事訴追處罰，內容未必完全真實，證明力自較一般證人之陳述薄弱。故被害人縱立於證人地位而為陳述，仍應視其陳述有無瑕疵，即便其陳述無瑕疵可指，仍不得作為有罪判決之唯一依據，應調查其他證據以察其是否與事實相符，亦即仍須有補強證據以擔保其陳述之真實性，始得採為斷罪之依據，且應達到前揭所示毫無合理可疑之證明程度，方得為有罪之判決（最高法院61年台上字第3099號判例及94年度台上字第3326號判決意旨參照）。又按刑法第234條第1項公然猥褻罪之成立，乃以行為人主觀上有供人觀覽之意圖，客觀上係公然為猥褻行為為構成要件。行為人主觀上如無供人觀覽之意圖，即不得以該罪相繩；而行為人是否有「供人觀覽」之意圖，本屬內心之事實，此主觀狀態存在於行為人之內心世界，除非行為人自白此一主觀犯罪構成要件，否則於訴訟上欲探究行為人有無此主觀意圖，皆以情況證據及彰顯於外之客觀行為作為認定該主觀犯意之證據方法；又公然猥褻罪之猥褻行為，係指凡一切違反性行為之隱密原則及一切足以挑逗他人之性慾或滿足自己之性慾或使一般人產生羞恥感或厭惡感之有傷風化之行為，而公然為之者，始足該當該罪之行為。本件訊據被告於警詢、偵查、原審審理及本院審理時固不否認有於上開時地露出下體之情，惟堅詞否認有此公然猥褻之妨害風化犯行，並辯稱：伊當時是因為尿急，見該處公寓樓梯間大門未關，才進去想要解尿，適遇住戶陳瑩珊返回質問，一時心急未將拉鍊拉上即離開現場，伊並無故意裸露生殖器給陳瑩珊觀看之公然猥褻犯意等語。辯護人亦為被告辯護稱：被告當時係因尿急，圖一時方便，才避開騎樓進入在該處樓梯間解尿，豈料恰遇住戶之告訴人返回，又因被告幼時曾患腦病變而有反應遲鈍之情，因而不及反應遮掩其生殖器，再其當場亦無任何滿足性慾之自慰行為舉止，離開時亦未因畏罪而倉皇逃跑，且經住戶陳瑩珊告知其夫鄭財元後，旋在鄰近巷道尋得被告，綜觀上述諸情，實難謂其有公然猥褻之行為及犯意可言等語，並提出馬偕兒童醫院出具之診斷證明書為據。經查被告於警詢、檢察官訊問、原審審理及本院審理時均辯稱其係因尿急而進入該處解開褲襠拉鍊欲解尿而露出下體等語始終一致，且其所辯情節亦為社會曾有偶見之情，尚非完全無稽而全然不可採信。再上訴意旨雖稱告訴人住處門外走路約2至3分鐘即有加油站，旁邊還有1個公園內也有公廁，走路約7至8分鐘即到新莊體育場，足見本件案發地點附近即有公共廁所，被告實無進入告訴人住處解尿之必要云云。然查被告曾於幼年時因不明原因造成腦病變等節，業據被告於警詢時 陳明 在卷（106年度偵字第20814號卷，下稱偵卷，第11頁），復有被告之馬偕兒童醫院乙種證斷證明書可參（106年度易字第1196號卷，下稱原審卷，第65頁），是被告既曾有腦病變，其行為、思考模式是否能以一般人之通常行為準則視之，已非無疑，且其因腦病變及尿急之緣故，能否得以冷靜思索較為妥適之處置方式並分析附近環境而尋覓商家、公共場所之洗手間，亦非無研求之餘地。再參被告已隱匿至相對隱密之公寓樓梯間排尿，以避開遭人公然觀覽，堪見其尚知避免公然裸露下體，應認其並無供人觀覽之意圖。是依被告供述抗辯情節，尚難據以證明被告確有公然猥褻之犯行。上訴意旨泛以前詞指稱事發地點附近有公共廁所，被告並無進入上開地點排尿之必要云云，僅係事後憑空臆測之語，尚難謂可取。證人即告訴人陳瑩珊雖於警詢、原審審理時指證被告於上開時地確有對其為公然猥褻之犯行云云。然查證人陳瑩珊於警詢時證稱：當時伊看見被告站在伊住家樓梯內一直看著伊，並對著伊裸露下體，又把上衣拉起來，約10秒鐘，伊就按電鈴叫伊先生鄭財元下樓，被告就馬上跑掉等語（偵卷第15至17頁）。嗣於原審審理時則證稱：當時伊下班騎機車載小孩回家時，在騎樓外就看到被告站在伊住處公寓1樓大門口內靠著門邊，之後伊騎進騎樓停在大門口前，被告就站在門邊正面與伊對到眼，伊停約3、4秒後，被告走出來往左走離開並邊將衣服往上掀了一下，伊才看到被告下半身牛仔褲拉鍊沒拉，露出下體，被告離開後還在徘徊並回頭看，然後伊就叫伊先生下樓，之後伊先生上前追去抓到被告，被告被抓回時褲子拉鍊已拉起，並一直跟伊等道歉，說不好意思，他不是故意的，又被告有說他在伊住家1樓尿尿，伊有去一樓樓梯間察看，並無尿液痕跡等語（原審卷第86至96頁）。然參被告於警詢、檢察官訊問時均陳稱：伊當時有進入新北市○○區○○街○○○號樓梯間裡尿尿，伊剛要尿，但還沒有尿，陳瑩珊就進來，伊就往外衝並將生殖器收回褲子等語（偵卷第10、62頁）。準此，被告尚未排尿即遭告訴人看見，則上開樓梯間自不會存有尿液之痕跡。從而，要難以本件樓梯間未有排尿跡象而遽認被告所辯不足取。再查被告雖陳稱伊係站在公寓樓梯間之樓梯下方，伊背對著門等語（偵卷第77頁、原審卷第110頁），核與證人陳瑩珊證稱被告係站在大樓門邊正面對著外面等語（原審卷第87頁）並不相合。然人之記憶會隨時間久遠而趨於模糊，觀諸本件事發時間為106年4月20日17時50分許，距離被告接受檢察官訊問時已將近4月，衡諸被告曾有腦病變之情形，若有記憶不清之情形，亦屬人之常情。被告先於106年8月1日檢察官訊問時陳稱伊是站在公寓大門後面，面對門準備排尿等語（偵卷第62頁），嗣又於106年9月13日檢察官訊問時陳稱：伊是背對著門口面對樓梯間準備排尿，可能伊上次偵訊時說錯了等語（偵卷第77頁），堪見被告對於其準備解尿時，究係面對大門抑或背對大門一情，已有記憶不清之情形。復參之證人陳瑩珊於原審審理證述上情時，已是107年3月5日，距本件事發時間已逾10月，是其就被告係面對大門或背對大門一節之記憶是否仍清晰，容有疑問。縱被告、證人陳瑩珊就此節均記憶模糊而有互核不一致之情形，仍難認與常情有違，此部分尚乏其他證據為佐，無從僅憑上情即謂證人陳瑩珊所指較為可信而認被告所辯洵不足採。是檢察官上訴陳稱證人陳瑩珊之證述前後一致，可信度甚高云云，洵屬無據。復徵諸證人陳瑩珊上開證述情節，其固指證被告有掀衣露出下體之情，然其所證述情節係指稱被告係於見其返回，而於走出轉身離開該處時，掀衣而露出下體，時間短瞬，此外並無指述被告有何其他刻意顯露下體之行為，因此觀諸其上述情狀，除可證被告於上開轉身離開時有掀衣之動作外，並無其他客觀之情況證據可再加以佐證確認被告當時掀衣動作時，主觀上係有公然猥褻供人觀覽之意圖可言，況如再核諸被告所辯情節，併參被告本係欲隱匿於公寓大門內之樓梯間解尿，且斯時其已解開褲子而露出生殖器等情，則被告因有人急欲離開現場而有將衣服向上掀起並整理衣褲之行為，亦與常情無違。再查告訴人雖指稱被告係有故意露出下體而為公然猥褻行為云云，然是否與事實相符仍須有客觀之補強證據相佐，以擔保其陳述之真實性，始得採為斷罪之依據，故若無其他客觀情況證據可資佐證，亦難僅憑告訴人單一指述即認被告上開掀衣露出下體之行為，主觀上即有公然猥褻之供人觀覽之意圖。告訴人與被告雖無宿怨而無誣陷被告之可能，惟被告係因隨地便溺為告訴人發現，其因整理衣著並急欲離開現場而不慎使生殖器為告訴人所看見等節，業如前述，復遍查卷內事證，查無其他積極證據資以補強告訴人指述被告係刻意對其裸露生殖器而有公然猥褻之犯行一節，告訴人雖堅詞指稱被告係故意裸露下體使伊觀覽，惟此情僅係告訴人於事發當時之個人感受，尚乏其他證據足認被告係故意裸露下體。準此，徒憑上揭各情尚難認定被告有公然猥褻供人觀覽之意圖。又被告上開掀衣露出下體之行為，客觀上是否屬刑法上公然而為之猥褻行為，亦應審究其為該行為時之背景緣由事實以斷之，非可一概而論。斟諸證人陳瑩珊上開證述情節，其係於被告轉身離開時掀衣始察覺被告下半身露出下體，此外並未見被告有何進一步刻意對其顯露下體之具體動作，因此被告上開掀衣而露出下體之行為，是否係基於性慾表現而主動刻意公然對其顯露下體，即非無疑，從而可否徒以被告此掀衣而露出下體之行為，即可遽認構成公然為猥褻行為，顯足商榷。況若再衡酌被告所辯其係因尿急而欲至該處解尿之情，則被告露出下體純係因尿急欲解尿所為，雖有使告訴人見狀而心生嫌惡感，然此顯與故犯妨害風化罪行之性慾表現無涉，自難認其此掀衣露出下體之行為，即屬刑法上公然而為之猥褻行為。另證人鄭財元於警詢、原審審理時所證有關告訴人遇見被告露出下體之經過事實，其本人並未在場親自見聞，要係事後聽聞告訴人傳述，其係在其家隔壁條巷子看到被告並抓住他，將他拉到其家樓下等情，業據其證述在卷（偵卷第23頁、原審卷第98頁），足見證人鄭財元並非親聞此事，且其與告訴人為夫妻關係，而係事後透過告訴人之轉述方得知被告有露出下體之情，從而，雖告訴人於警詢、原審審理時之證述前後一致，且其證述亦與證人鄭財元之證述大致相符，其亦無誣陷被告之動機，惟仍無從以證人鄭財元之證述執為告訴人證述之補強證據而認被告構成刑法上公然猥褻之犯行。綜上，上訴意旨泛稱：告訴人為一成熟女性，對於被告係因故意或過失裸露生殖器一事已有判斷能力，且參諸證人鄭財元於審理中證稱告訴人當時叫伊下來時態度緊張，並當場告知伊被告對其裸露生殖器一事，顯見告訴人證述內容非虛。又告訴人與被告素不相識，且與被告並無怨隙，並無曲詞構陷之動機，其證詞於警詢、審理時均前後一致，可信度自屬甚高，而謂原判決有違經驗法則云云，洵非可採。此外，就被告上開所辯情節與證人陳瑩珊指證情節互核，除因證人陳瑩珊個人主觀感受評斷有異外，其客觀過程大致相符，可見被告所辯亦非與事實不符而全無可採，是如無其他補強證據可資佐證證人陳瑩珊所指述被告確有公然猥褻行為屬實，即難對被告所為達到有罪之確信，而依「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為被告不利之認定。另證人鄭財元所證述事後追索抓到被告過程事實，亦證述有被告被抓回後堅詞否認有為公然猥褻之犯行，核與被告所辯、證人陳瑩珊上開證述等情亦屬相符，由此亦見被告所辯非屬無稽而不可採。又公訴意旨所據偵查卷附之現場照片2張，查係被告於經鄭財元抓回報警處理後，為警於現場所拍攝，非案發時事實經過紀錄照片，不足為本件證明確認被告此被訴公然猥褻有罪之佐證。綜上所述，本件被告雖於上開時地有露出下體之情事，惟綜觀卷內證據，公訴人前揭所舉之各項證據方法，均不足以證明確信被告犯有公然猥褻之意圖及為自慰等猥褻之行為，依無罪推定、罪疑唯輕等原則，乃無從以本件被訴之罪相繩。此外，本院復查無其他積極證據足資證明被告有公訴人所指此公然猥褻或其他犯行，揆諸前揭規定及說明，被告被訴公然猥褻部分自應為無罪之諭知。按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由」，及同法第154條第2項規定：
「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實」，揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件被告既經本院認定犯罪不能證明，本判決即不再論述所援引有關證據之證據能力。
三、原審經審理結果，認無其他積極證據足資證明被告有檢察官所指之前揭犯行，而為被告被訴此部分無罪之諭知，尚無不合。檢察官上訴意旨略以：原判決認被告警詢、偵查及原審審理時固不否認有於上開時地露出下體之情，然堅決否認有公然猥褻之行為及犯意，辯稱當時係因尿急進入該處解開褲襠拉鏈欲解尿而露出下體等語始終一致，且其所辯情節，亦為社會曾有偶見之情，尚非虛妄完全無稽而全然不可採信，是依被告所辯情節顯尚難據以證明確信被告確有公然猥褻之犯行屬實無訛等語。然被告於原審審理時供陳：伊當時從公司下班騎機車要到新莊中誠街38號附近之彩券行買彩券，買完彩券後覺得肚子有點餓，想說走路到附近逛一逛，機車停在彩券行門口，逛到一半時突然尿急，看到一處公寓樓梯間之門沒關，想要進去裡面上廁所。伊背對著門，人在樓梯之下方，突然有人回來對伊說：「先生你在幹嘛」，伊當時也嚇到，伊轉頭楞了好幾秒才用雙手遮住生殖器，伊就往外跑，在跑的時候趕快把褲子的拉鍊拉起來云云。質之證人陳瑩珊於原審審理時證稱：伊當時下班帶小孩回家，伊住處是公寓4層，所有住戶伊都認識。伊看到被告站在大樓門邊正面對外，被告當時站著沒有動，伊因為看到陌生人也不想動，2人對目10幾秒並沒有對談，之後被告走出門外，在經過大門時掀了一下衣服並往左邊離去。被告當時是將衣服掀到腰部以上，伊因為被告掀衣服之動作才看到伊之下體，被告並沒有任何遮蔽或閃躲之動作。且被告是看到伊之後才有掀衣服之動作，否則若被告默默走過去，伊不會看見被告下體。被告掀完衣服後轉身很快走掉，伊馬上按門鈴叫伊先生下樓，之後在附近之巷子裡找到被告等語明確。足見被告所辯情節，與證人陳瑩珊指述過程大相逕庭，參酌告訴人為一成熟女性，對於被告係因故意或過失裸露生殖器一事已有判斷能力，且參諸證人鄭財元於審理中證稱告訴人當時叫伊下來時態度緊張，並當場告知伊被告對其裸露生殖器一事，顯見告訴人證述內容非虛。又告訴人與被告素不相識，且與被告並無怨隙，並無曲詞構陷之動機，其證詞於警詢、審理時均前後一致，可信度自屬甚高。又告訴人上開證述情節均屬客觀事實，原審竟認告訴人所為不利被告之陳述僅係個人主觀感受評斷，認無從據以認定被告確有公然猥褻之行為，顯失允當。又原審認被告上開轉身離開時有掀衣之動作外，並無其他客觀之情況證據可再加以佐證確認被告當時掀衣動作時，主觀上係有公然猥褻供人觀當之意圖。然依告訴人上開證述內容可知，被告經過伊身旁時有將衣服拉掀至腰之高度因而裸露生殖器之行為。倘被告所辯確係為解尿而裸露生殖器，遭人發現後應當加以遮蔽或閃躲，豈可能於經過告訴人身旁時又刻意將衣服掀起，使告訴人得以看見其生殖器。況依告訴人前開證述，被告自始均係面對大樓門外，並非背對大門站於樓梯下，且現場亦無排尿之跡象，足認被告所辯不足採信，本件告訴人確因被告之公然猥褻行為而產生羞恥或厭惡感之侵害，已該當刑法第234條「公然猥褻」之客觀要件。
又被告明知其生殖器裸露於外，卻刻意拉開上衣，有使不特定人得以共見共聞之主觀意圖。再被告辯稱其係因路過該處尿急而進入大樓解尿云云。然證人陳瑩珊於原審審理時稱，伊住處門外就有一個加油站，走路約2至3分鐘，旁邊還有公園內也有公廁，走路約7至8分鐘即到新莊體育場等語，並有現場地圖可稽。顯見本件案發地點附近即有公共廁所，被告實無進入告訴人住處解尿之必要。且從告訴人住處外觀即可明顯得知該處係一住宅大樓，一般人均不至於進入他人住宅大樓之樓梯間解尿。顯見被告所辯悖離常情，甚難採信。原審判決認事用法尚嫌未洽，而為無罪判決，爰請撤銷原判決云云。惟查被告所辯尚非不足採信，且被告從小因發高燒不退致造成腦病變而有反應不足之情。證人陳瑩珊之證述洵屬其個人主觀感受，證人陳瑩珊及鄭財元之證述無從據以認定被告確有公然猥褻之犯行，被告並無使不特定人得以共見共聞之主觀意圖及為自慰等公然猥褻之客觀行為，且被告進入告訴人住處解尿一節尚難認悖離常情，難認被告有公然猥褻之犯行等情，已如前述，且檢察官上訴以本件事發地點附近即有公廁，被告進入公寓樓梯間解尿顯與常情有違云云，僅係事後無端臆測，洵非足取等節，亦已據證詳予剖析明確如前，是上訴意旨徒憑前詞，逕指原審採證認事用法尚嫌未洽云云，難謂可採。綜上，檢察官以上揭情詞，提起本件上訴，指摘原判決不當，僅就原審適法依職權所為取捨及心證形成之事項，反覆爭執，未舉證其他積極證據，供本院調查審認，其上訴為無理由，應予駁回。
據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。
本案經檢察官沈明倫到庭執行職務。
中華民國108年1月2日
刑事第十一庭審判長法官楊力進
法官沈君玲法官許宗和以上正本證明與原本無異。
不得上訴。
書記官陳媖如中華民國108年1月2日