裁判字號：最高行政法院103年裁字第377號裁定
裁判日期：民國103年03月21日
裁判案由：營業稅
最高行政法院裁定
103年度裁字第377號上訴人 詹紅珠 訴訟代理人 趙興偉 律師被上訴人財政部臺北國稅局代表人 何瑞芳 上列當事人間營業稅事件，上訴人對於中華民國102年12月19日臺北高等行政法院102年度訴字第1360號判決，提起上訴，本院裁定如下：
主文上訴駁回。
上訴審訴訟費用由上訴人負擔。
理由
一、按對於高等行政法院判決之上訴，非以其違背法令為理由，不得為之，行政訴訟法第242條定有明文。依同法第243條第1項規定，判決不適用法規或適用不當者，為違背法令；而判決有同條第2項所列各款情形之一者，為當然違背法令。是當事人對於高等行政法院判決上訴，如依行政訴訟法第243條第1項規定，以高等行政法院判決有不適用法規或適用不當為理由時，其上訴狀或理由書應有具體之指摘，並揭示該法規之條項或其內容；若係成文法以外之法則，應揭示該法則之旨趣；倘為司法院解釋或本院之判例，則應揭示該判解之字號或其內容。如以行政訴訟法第243條第2項所列各款情形為理由時，其上訴狀或理由書，應揭示合於該條項各款之事實。上訴狀或理由書如未依此項方法表明，或其所表明者與上開法條規定不合時，即難認為已對高等行政法院判決之違背法令有具體之指摘，其上訴自難認為合法。
二、被上訴人以上訴人未依規定申請營業登記，即擅於民國99年間銷售如附表所示房屋（下稱系爭房屋），銷售額合計新臺幣（下同）18,521,518元，未開立統一發票報繳營業稅，乃核定補徵營業稅926,076元，並依加值型及非加值型營業稅法（下稱營業稅法）第45條、第51條第1項第1款及稅捐稽徵法第44條規定，擇一從重，處罰鍰926,076元。上訴人不服，申請復查，被上訴人以101年9月5日財北國稅法一字第1010213504號復查決定駁回，上訴人提起訴願，被上訴人以101年11月12日財北國稅法一字第1010213841號重審復查決定，撤銷原復查決定，追減核定補徵營業稅額241,802元及罰鍰241,802元。上訴人仍表不服，復提起訴願，被上訴人依訴願法第58條第2項規定重新審查結果，以102年3月5日財北國稅法一字第1020007526號重審復查決定（下稱原處分）將前開復查決定及重審復查決定均撤銷，變更核定補徵營業稅額為676,504元及罰鍰為676,504元。上訴人猶有未服，提起訴願遭決定駁回，遂提起行政訴訟。
三、本件上訴人對於高等行政法院判決上訴，主張：（一）上訴人於原審業已主張「非經常性之不動產交易所生之增益，屬財產交易所得」、「上訴人非屬『重複、持續性出售貨物或提供勞務』之交易而再為銷售獲利之目的與意圖」等語；又原判決未說明何謂「不能與一般個人偶發性出售房屋之非繼續性經濟活動等同視之」，逕而割裂事實，一方面認定上訴人有長期出租房地之營業行為（且原判決亦未說明理由何以本件原有租賃關係已達租賃業之經營型態專業度及規模大小之標準，而可認定上訴人係以出租營利為目的），另一方面卻又認定短期銷售房地之營業行為；另財政部95年12月29日台財稅字第09504564001號函（下稱財政部95年12月29日函）之意旨，仍應審酌「交易頻率」及是否以「營利為目的」，始得課徵營業稅，然上訴人並非營業人，各該年度均已繳納綜合所得稅結算，並經被上訴人核定無誤，足証上訴人並無違反營業稅法之故意或過失主觀要件；況對於干預人民權利自由之要件事實，若被上訴人無法舉證，應由被上訴人負擔其不利益，原判決均未說明、亦未指摘，自屬違法。（二）上訴人於原審業已主張本件無財政部95年12月29日函之適用，上訴人並不符合營業稅法「營業人」之定義、不符合「以營利為目的」之要件，然原判決仍依財政部95年12月29日函之意旨，逕而認上訴人為營業稅法上之營業人，顯有違反司法院釋字第210號解釋、第275號解釋、第413號解釋、第566號解釋及第703號解釋等意旨。（三）被上訴人既稱上訴人於96年度出售2筆建物、97年度出售3筆建物、98年度出售3筆建物，以及系爭99年度出售系爭建物，上開不動產交易均已依法申報繳納個人綜合所得稅結算，已具備信賴基礎；惟被上訴人又改以系爭99年度應改依營業稅補稅並處漏稅罰之不利益裁罰處分，卻未對於上訴人前開信賴有採取任何補救措施，或訂定過渡條款，顯不符憲法保護人民權利之意旨等語。
四、上訴人雖以原判決違背法令為由，惟查原判決已敘明：系爭房屋因所處地段位置，適合出租供商業使用，上訴人與他人共同出資購入，有出租營利之本意甚明，事後將系爭房屋出售變現，營利手段縱有改變，營利目的仍屬相同，上訴人應屬營業稅法上之營業人；上訴人與他人共同出資購買系爭房屋，雖按出資比例僅有3分之2權利範圍，然此並無礙上訴人出售系爭房屋係以營利為目的之事實認定；財政部95年12月29日函之意旨，縱令年度銷售房屋未達6戶，稅捐機關仍得查核，並審酌相關事證以認定係以營利為目的而依法課徵營業稅；營業稅法與所得稅法之規範及目的各異，依法應辦理營業登記並課徵營業稅者，並不因其已在個人綜合所得稅申報財產交易所得而受影響；上訴人違反稅捐稽徵法第44條第1項前段、營業稅法第45條、第51條第1項第1款等規定，縱非故意，亦有應注意能注意而不注意之過失；被上訴人依行政罰法第24條第1項規定，以本件依營業稅法第51條所定就漏稅額處最高5倍之罰鍰，與按營業稅法第45條所定處3,000元罰鍰，以及按稅捐稽徵法第44條所定經查明認定總額處5%罰鍰，三者比較結果，擇定以法定罰鍰額最高之營業稅法第51條據以裁處，並審酌相關情事，依裁罰倍數參考表關於違反營業稅法第51條第1項第1款部分所定，裁處所漏稅額1倍之罰鍰，尚無裁量濫用或裁量怠惰情事等語，業已詳述其判斷之依據及得心証之理由。經核上訴意旨，無非重述其於原審所提出而為原判決所不採之主張，並就原審取捨證據、認定事實之職權行使，指摘其為不當，而非具體表明合於不適用法規、適用法規不當、或行政訴訟法第243條第2項所列各款之情形，難認對該判決之如何違背法令已有具體之指摘。依首開規定及說明，應認其上訴為不合法。至上訴意旨所引之司法院釋字第210號、第275號、第413號、第566號及第703號解釋；其中第210號解釋係在闡述以財政部之解釋函令規定免稅利息之範圍，違反獎勵投資條例第23條第3項第1款之規定；第275號解釋係在解釋行政法院判例認行政罰不以故意或過失為責任條件，係屬違憲；第413號解釋係在闡明對華僑、外國人之就源扣繳，附配偶居住條件之判例違憲；第566號解釋則在釋明農業發展條例施行細則及及財政部函釋就經編定為非農用而仍作農業使用之土地課徵遺產及贈與稅，違反租稅法律主義；第703號解釋則在闡明公益醫院為符免稅條件，選擇全額提列資本支出，否准嗣後提列折舊，違反租稅法律主義。經核上開解釋均與上訴人所爭執之營業稅法上「營業人」之定義、及上訴人是否符合「以營利為目的」之要件等爭點無涉，併予敘明。
五、據上論結，本件上訴為不合法。依行政訴訟法第249條第1項前段、第104條、民事訴訟法第95條、第78條，裁定如主文。
中華民國103年3月21日
最高行政法院第一庭
審判長法官鍾耀光
法官吳慧娟法官黃淑玲法官鄭小康法官林樹埔以上正本證明與原本無異中華民國103年3月21日
書記官王福瀛