裁判字號：最高法院86年台上字第334號民事判決
裁判日期：民國86年01月31日
裁判案由：確認土地抵押權不存在等事件
最高法院民事判決八十六年度台上字第三三四號
上訴人乙○○
丙○○兼右二人法定代理人己○○上訴人戊○○共同訴訟代理人 陳福寧 律師
姜志俊 律師被上訴人甲○○
丁○○右當事人間請求確認土地抵押權不存在等事件，上訴人對於中華民國八十四年五月八日台灣高等法院第二審判決（八十三年度重上字第一七三號），提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人其餘上訴暨該訴訟費用部分廢棄，發回台灣高等法院。
理由本件上訴人主張：上訴人乙○○民國000年0月0日生、丙00000年0月00日生、戊00000年0月000日生，於八十、八十一年間均尚未成年，由上訴人己○○為其法定代理人。坐落台北縣庚○市○○段八二一、八○二、八○六、八○八號土地及其上建物即建號八八六、八八七、八八八、八八九、八九○號房屋詳如原判決附表一、二所示（下稱附表一、二），為乙○○、丙○○、戊○○（以下稱乙○○等三人）所有，其權利範圍如附表一、二所示，伊並未持以或提供予己○○向被上訴人甲○○、丁○○抵押借款新台幣（下同）一千九百五十萬元、三百萬元，實係訴外人辛○○○（即己○○之妻）與壬○○共同串謀，偽造伊之名義，盜用伊之印鑑，申請印鑑證明，分別於八十年十月、八十一年二月向被上訴人借款並設定抵押權。且該項抵押借款並非為當時均未成年之乙○○等三人之利益所為，應屬無效等情，求為㈠確認己○○與甲○○就附表一所示不動產抵押借款最高限額一千九百五十萬元債權不存在；㈡確認己○○與丁○○就附表二所示不動產抵押借款債權額三百萬元中之一百六十萬元債權不存在（另一百四十萬元部分原審改判上訴人勝訴，未據丁○○聲明不服，已告確定）；㈢甲○○應將附表一所示不動產所設定擔保債權最高限額一千九百五十萬元之抵押權登記予以塗銷；㈣丁○○應將附表二所示不動產所設擔保債權額三百萬元之抵押權登記予以塗銷之判決。
被上訴人則以：上訴人各將自行申請之印鑑證明書及印鑑章、身分證正本、學生證正本、土地及建物所有權狀等資料交付壬○○代為辦理抵押權設定及借款等事宜，足認上訴人業以明示或默示之方法，直接將代理權授與壬○○，自屬有權代理。且上訴人既以自己之行為請領印鑑證明書，並將印鑑章、身分證、學生證及所有權狀交付壬○○，即係以自己之行為表示以代理權授與他人，依民法第一百六十九條之規定，亦應負授權人責任。再辛○○○係上訴人己○○之配偶，與其餘上訴人，均親到代書處核對身分證，及所有權狀等資料，並簽發本票，乙○○兄姐三人又稱呼壬○○為爸爸。按辛○○○亦為乙○○等三人之法定代理人，事後己○○並與辛○○○、壬○○對帳分得一千五百萬元，足認其對於設定系爭抵押權及借款，已事後追認。況是否為未成年之乙○○等三人之利益而設定系爭抵押權，係該未成年人與其法定代理人之內部關係，非伊所能知悉，不得持以對抗伊等語，資為抗辯。
原審除確定部分外，維持第一審所為上訴人敗訴判決，駁回其上訴，無非以：系爭借款債權及抵押權之設定，係己○○申請補發所有權狀，連同印章、印鑑證明、土地及建物所有權狀交付予壬○○；己○○就各該證件資料從未申報遺失，且事後朋分借款一千五百萬元花用。雖其未親至代書處辦理借款及設定抵押權事宜，惟事後已朋分借款，顯屬追認。況母亦為其未成年子女之法定代理人，戊○○、乙○○、丙○○三人於借款時均為未成年人，但既與其母辛○○○一同至代書處，並由其母同意乙○○等三人辦理系爭借款及抵押權設定，自屬合法有效。且系爭土地及建物於土地登記簿記載乙○○等三人取得所有權之原因為買賣，並非因繼承、贈與或其他無償取得之財產，即非彼三人之特有財產。上訴人抗辯系爭抵押借款非為彼三人之利益而處分為無效云云，亦不足取等詞，為其判斷之基礎。
惟按父母對於未成年子女之特有財產，依民法第一千零八十八條第二項但書之規定，非為子女之利益，不得處分之。不動產設定抵押權，係屬處分行為，是父母就未成年子女特有財產之房地因擔保債權所為抵押權設定，苟無足以認定有為該子女利益之特別情事，自為法所不許。本件上訴人於原審陳稱：系爭房地抵押借款，其債務人為己○○。而系爭房屋土地均係七十年六月間登記，但乙○○等三人當時均為三、五歲之幼童，另由房屋稅單、各該納稅義務人之法定代理人為癸○○（己○○之父）以觀，顯然該房地產係受贈與者，依民法第一千零八十七條規定，係屬未成年子女之特有財產，父母非為子女之利益不得處分。乙○○等三人均係就學中之人，教養費用、學雜費用何須借得一千五百萬元及二百五十萬元，足證各該借款並非為彼等利益而借，其處分行為依法無效等語（見原審卷一六八頁）。倘其真意係謂用以設定系爭抵押權之系爭房地，係上訴人乙○○等三人之祖父癸○○所贈與乙○○等三人者，則系爭房地為乙○○等三人之特有財產，其父母，不論為上訴人己○○，或其母辛○○○，非為乙○○等三人之利益，均不得持以設定抵押權。縱令如原審所認定己○○事後分得一千五百萬元花用，是否係為乙○○等三人之利益而為﹖為何項之利益，需用一千五百萬元之鉅款﹖亦均有待說明。原審未遑審認澄清，遽以前揭情詞為上訴人不利之判斷，尚嫌速斷。上訴論旨，執以指摘原判決於其不利部分為不當，求予廢棄，非無理由。
據上論結，本件上訴為有理由。依民事訴訟法第四百七十七條第一項、第四百七十八條第一項，判決如主文。
中華民國八十六年一月三十一日
最高法院民事第六庭
審判長法官吳啟賓
法官洪根樹法官謝正勝法官劉福來法官黃熙嫣右正本證明與原本無異
書記官中華民國八十六年二月十八日
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