裁判字號：臺灣高等法院91年上易字第389號民事判決
裁判日期：民國91年07月22日
裁判案由：給付工程款
臺灣高等法院民事判決九十一年度上易字第三八九號
上訴人甲○○被上訴人大陸工程股份有限公司法定代理人 王文吉 訴訟代理人 張文香 右當事人間請求給付工程款事件，上訴人對於中華民國九十一年三月二十九日台灣台北地方法院九十年度訴字第六三一０號第一審判決提起上訴，本院判決如左：
主文原判決關於駁回上訴人後開第二項之訴，與訴訟費用之裁判，均廢棄。
被上訴人應給付上訴人新台幣肆仟陸佰元，及自民國九十年十二月七日起至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。
其餘上訴駁回。
第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔百分之一，餘由上訴人負擔。
事實
甲、上訴人方面：
一、聲明：㈠原判決廢棄。
㈡被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）六十二萬一千元，及自起訴狀繕本送達被上訴人之日起至清償日止按年息百分之五計算之利息。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：㈠按工地監工係被上訴人派駐工地之代表，工地施作皆按其指示施作。本件之臨時
水電工程，於工地監工叫上訴人施作時，上訴人即表明此項工程非上訴人合約範圍，上訴人本無施作之必要，乃工地監工表示被上訴人將另行支付工程款，上訴人方進場施作此項臨時水電工程。且此種由監工叫上訴人施作，嗣後再向被上訴人公司請款之情形，亦在所多有。又上訴人於被上訴人給付本件臨時水電工程之部分工程款，且工地監工允諾付款下方進場施作，此有民國九十年二月份錄音帶中工地監工稱：「所以那時候，我也是跟你說你去拿發票，我不是跟你講說你去拿發票，我幫你報。」等語可證，兩造雖於趕工下未及辦理合約之簽訂，然仍以點工方式計價，由被上訴人以其他任何公司之發票報與被上訴人公司作帳方給付工程款，惟嗣後被上訴人以第三人之發票報帳，被上訴人仍未依約給付工程款。㈡被上訴人之前工地監工 周剛毅 證稱，曾帶上訴人至三峽恩主公醫院交代上訴人要
如何施作，並由監工許 岳陵 答應給付上訴人工程款後，即由上訴人前往施作，施作完成後上訴人通知周剛毅，由其叫泥水工作水泥粉刷，被上訴人推說不知，但又承認該工程已完工，實乃卸責之詞。
三、證據：除援用第一審所提立證方法外，補提郵政匯票影本一份為證，並聲請訊問證人 林坤井 、周剛毅。
乙、被上訴人方面：
一、聲明：㈠上訴駁回。
㈡如受不利判決，被上訴人願供擔保請准免為假執行。
二、陳述：除與原判決記載相同者外，補稱略以：由證人林坤井於九十一年六月六日之證言，及證人周剛毅於同年月二十日之證言，再參酌上訴人於原審所提資料，足證上訴人根本與被上訴人無承攬關係之存在。再者，有關上訴人所主張工程款之計算依據、數量，係有利於上訴人之事實，應由上訴人負舉證之責，此為民事訴訟法第二百七十七條訂有明文，上訴人自應就其所主張之工作內容與被上訴人間有成立承攬關係之合意、金額、單價、完工驗收等請求權基礎事實負舉證責任，上訴人始終未能舉證，其主張顯無理由。
三、證據：援用第一審所提立證方法。理由
一、上訴人起訴主張： 伊承作 第三人 舜裕 企業工程有限公司（下稱舜裕公司）所承攬被上訴人通越土城廠辦大樓興建水電消防設備工程之部分水電工程，於八十九年至九十年二月間，受被上訴人負責該興建大樓水電監工之 許岳陵 指示，承作該興建大樓之臨時水電工程，及被上訴人於該大樓之辦公室拆燈、裝燈、裝熱水器、辦公室內部清理、貨車搬運、移變壓器、工地主任家裝燈、臉盆安裝等工程（下統稱系爭工程），共出工數總計二百七十工，每工依市場行情為二千三百元計算，總計被上訴人應給付上訴人六十二萬一千元。系爭工程為兩造間另外所成立之承攬合約，乃被上訴人竟拒絕給付工程款，為此依承攬契約及不當得利之法律關係，請求被上訴人給付六十二萬一千元，及自起訴狀繕本送達翌日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息等語。
二、被上訴人則以：通越土城廠辦大樓新建水電消防設備工程，係被上訴人發包予舜裕公司承攬，上訴人則為舜裕公司下包即次承攬人，其與被上訴人並無直接承攬契約關係。系爭工程包含於上開新建水電消防設備工程中，並非兩造所另行成立之承攬契約，且被上訴人已依承攬契約計價付款予承攬人舜裕公司，自無不當得利可言，被上訴人不負返還利益之責任。至上訴人主張系爭工程係受被上訴人監工許岳陵指示施作而認被上訴人應付工程款乙節，被上訴人否認之，蓋上訴人實際上係為被上訴人之次承攬人，有關系爭工程及通越大樓之工程施作，均由被上訴人負責訂有合約廠商間及工地現場之指揮協調，因此無法僅以工程由何人指示施作而認定有承攬關係等語，資為抗辯。
三、上訴人主張第三人舜裕公司承攬被上訴人台北縣土城市通越大樓水電消防設備工程之部分水電工程，伊於八十九年至九十年二月間，施作該大樓之臨時水電工程，及被上訴人於該大樓之辦公室拆燈、裝燈、裝熱水器、辦公室內部清理、貨車搬運、移變壓器、工地主任家裝燈、臉盆安裝等工程，共出工數總計二百七十工等情，為被上訴人所不爭執，可信實在。上訴人又主張伊所施作之系爭水電工程，係經被上訴人負責該工地之水電監工許岳陵之指示，兩造間已成立系爭水電工程之承攬契約，被上訴人自應依約給付工程款等情，惟為被上訴人所否認，並以前揭情詞置辯。故本件首應審究者，係兩造間是否就系爭臨時水電等工程有承攬契約存在。經查：
㈠按委任契約乃民法債編各論中勞務契約之原型，承攬契約既為勞務契約之一種，
是民法債編各論委任節中之規定，若不悖離承攬契約之性質且承攬乙節無特別規定時，自得類推適用於承攬契約。民法第五百三十九條規定：「受任人使第三人代為處理委任事務者，委任人對於該第三人關於委任事務之履行，有直接請求權」，上開條文雖規定於委任節中，然根據首揭論述，自得類推適用於承攬契約，從而應認定作人對於次承攬人有直接請求履行關於承攬事務之權。查本件被上訴人係將通越土城廠辦大樓新建水電消防設備工程交由舜裕公司承攬，舜裕公司再將部分水電工程交由上訴人承攬乙節，業據被上訴人提出工程承攬契約書、工程合約書（見原審卷第三六頁、四二頁）為證，是被上訴人所辯，上訴人係通越土城廠辦大樓新建水電消防設備工程之次承攬人，自可採信，其參諸前揭說明，上訴人既為被上訴人之次承攬人，則被上訴人就其交予舜裕公司承攬之工程之施作與進行，對舜裕公司之承攬人即上訴人自亦有指揮監督之權，是縱認被上訴人負責該工程之水電監工有指示上訴人施作之舉措，仍難憑以遽認兩造間成立原承攬契約以外之新承攬契約。
㈡上訴人雖舉證人 劉瑞銘 、 施榮言 、 黃新龍 及 李錦龍 等人，然證人即曾在系爭通越
大樓工程做工之工人劉瑞銘於原審證稱：許岳陵是被上訴人之監工，關於水電工作的事，他叫我們做，我們就做，我有去主任家裝燈，是上訴人叫我去的等語（見原審卷第二七頁）。證人施榮言結證稱：許岳陵是被上訴人在工地主任，就工地事項他曾經在工地交代工作事情等語（見原審卷第二八頁）。證人黃新龍證述：許岳陵是現場工地監工，若工作做不好或須改進，他會叫我作，很少直接叫我做什麼工程等語（見原審卷第二九頁）。證人李錦龍證以：許岳陵是監工，在工地跟他沒什麼接觸，有時候叫我們在現場裝臨時水管或什麼等小事情，我有去主任家修東西，是上訴人叫我去的等語（同上卷頁）。是綜上證言，至多僅能證明被上訴人前開工程之監工許岳陵曾就工程事項對在現場施工之人有所指示，亦無法證明係本於兩造間另成立之承攬契約而有所指示。至認上訴人提出之錄音帶及其譯文節本縱認為真正（見原審卷第五七頁至六二頁），但綜觀其對話內容，亦同樣僅能證明被上訴人監工許岳陵曾就工程事項對上訴人有所指示，並無從僅以被上訴人工地監工曾對上訴人或上訴人僱請在現場施工之人為指示及監督即認兩造間成立直接的承攬契約關係。
㈢上訴人又主張依其所提錄音帶內容，被上訴人工地監工許岳陵曾一再指示上訴人
施作伊 與舜裕公司間承攬契約中所未約定之臨時水電工程，並同意幫上訴人報帳，足證兩造間就系爭工程已成立承攬契約等語。但查，依上訴人與舜裕公司間之承攬契約，固無明確臨時水電之工程項目之約定，惟依工程合約書第三條約定，其工程範圍則包含電氣、弱電、給排水等。而證人即舜裕公司派駐系爭工地負責叫料與現場處理之林坤井已於本院證稱：「舜裕公司承包水電工程一開始就有臨時水電的項目，‧‧‧，臨時水電的內容包括因為樓層往上興建而須配合的一些臨時性水電工程，而這部分據我了解是在舜裕公司承包的水電範圍內。」、「臨時水電是臨時有需求，才會施作，只要我在場，他會透過我找甲○○，如果我不在場，他們也會找甲○○，大陸公司是業主，我只是承包商，我認為只要是屬於合約的水電工程範圍的話，就是直接大陸與舜裕公司的合約關係，但是如果不屬於合約範圍，就是工程的追加，而追加的關係也是大陸公司與舜裕公司間工程追加關係。」等語（見本院卷第四二頁），足見被上訴人與舜裕公司間之水電承攬工程原已包括臨時大電部分，且即認上訴人與舜裕公司間無臨時水電等工程合約項目，但亦屬舜裕公司與上訴人工程合約之工程追加範疇。是縱可認被上訴人系爭興建大樓水電監工許岳陵於錄音內容中陳稱：「你要搞清楚我有說要做，叫你把他改掉，但沒有說要給你辦追加。」、「‧‧‧報臨時水電的東西，我可以報給你們。」等語屬實（見原審卷第五八、五九頁），但證人林坤井並證稱：甲○○是轉包舜裕公司的水電工程，所以一有臨時水電應該是由甲○○來承作，舜裕公司發生跳票後，甲○○應該有繼續作。但前舜裕公司應支付予甲○○之工程款，經協調後，由大陸公司監督付款，方式是大陸公司交給舜裕公司，舜裕公司馬上交給甲○○，由大陸公司在現場監督交付過程，目的在保障舜裕公司的小包等語（見本院卷第三九頁、四○頁），可認許岳陵所稱可報給付追加部分，亦係為保障舜裕公司之下包而同意計價，但尚不得認係因兩造間另立新承攬，上訴人始為系爭該追加之臨時水電工程之施作。
㈣再參酌上訴人自承其曾受領支票號碼FC0000000號面額四萬四千六百二十五元之
支票，並稱此乃被上訴人監工交代點工之臨時水電工程款項等情，而該支票係被上訴人簽發予舜裕公司，再由舜裕公司轉給上訴人收執，有該支票影本在卷足稽（見原審卷第七八頁），上訴人主張該工程之施作係本於兩造間所成立新承攬契約，為不可採。
㈤上訴人雖又主張被上訴人通越土城廠辦大樓新建水電消防設備工程之監工許岳陵
另指示上訴人至伊家中施工裝臉盆、裝電燈共二工之等事實，但為被上訴人所否認。經查，縱認上訴人曾受工地監工許岳陵指示前往伊家中裝臉盆、電燈二工屬實，亦與許岳陵之於系爭水電工程之監工職務無關，難認許岳陵代理被上訴人與上訴人成立承攬，是上訴人基於承攬契約，請求被上訴人給付該二工之報酬，自非有據。從而上訴人主張兩造另成立新承攬契約，並據此請求系爭臨時水電等工程及至許岳陵家中施工之工程款，於法即有未合，不應准許。
四、至上訴人另主張依不當得利之法律關係請求被上訴人給付上開款項乙節，經查，系爭工程既包含在上訴人與舜裕公司之承攬契約內，有承攬契約及估驗請款單附卷可參，且被上訴人已計價予舜裕公司，為上訴人所不爭執（見原審九十年十二月二十六日言詞辯論筆錄），是被上訴人雖受有工程施作之利益，但係基於其與舜裕公司間之契約關係，難謂無法律之原因，上訴人依不當得利為請求，亦無所據。而其依與許岳陵個人之約定而前往許岳陵家中為施作，被上訴人公司並未因而得利，自無不當得利可言，上訴人另依不當得利法律關係所為請求，亦屬無據。
五、上訴人又主張被上訴人派駐土城通越新建大樓之土木監工周剛毅，曾指示其施作非屬通越土城廠辦大樓新建水電消防設備工程範圍內之恩主公醫院排水阻塞打鑿清理阻塞物共二工，為此請求給付其工程款等情，已據聲請訊問證人周剛毅。被上訴人雖亦否認此情，但查證人即被上訴人公司前派駐土城通越大樓新建工程之土木監工周剛毅，已於本院證稱大陸工程公司在伊尚未進入該公司前，好像有承攬三峽恩主公醫院工程，伊確曾帶上訴人至三峽恩主公醫院查看排水管阻塞之問題等語，雖其亦證稱其後是否上訴人施作伊並不清楚，但伊事後有找人去收尾，那時阻塞的部分已經通了等語（見本院卷第四九頁、五○頁），茲查審酌打通排水阻塞並非重大工程而需經歷繁複招標程序，被上訴人之監工既已協同被上訴人前往查探情排水阻塞情形，顯非無權逕為招人修復。再參以周剛毅嗣後並得知阻塞已打通而叫人前去收尾，伊再前往查看時，阻塞部分確已打通等情，上訴人主張由伊前往施工二工，自可採信。而每工之工資為二千三百元，既為被上訴人所未爭執，則上訴人依此承攬關係，請求被上訴人給付四千六百元，及其遲延利息自應准許。
六、綜上所述，上訴人請求被上訴人給付四千六百元及起訴狀繕本送達翌日即九十年十二月七日起至清償日止，按年息百分之五計算之利息，為有理由，應予准許。此部分原審為上訴人敗訴之判決，尚有未合，上訴意旨指摘原判決此部分不當，求予廢棄改判，為有理由，應由本院予以廢棄，並改判如主文第二項所示。至上訴人逾此部分之請求，不應准許，原審為上訴人敗訴之判決並駁回該部分假執行之聲請，於法並無不合。上訴意旨指摘不當，求予廢棄改判，為無理由，應予駁回。至兩造其餘攻擊防禦方法，經核與本件勝負之判斷無涉，爰未一一審酌，附此說明。
七、據上論結，本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。
中華民國九十一年七月二十二日
民事第七庭
審判長法官張耀彩
法官陳玉完法官王仁貴右正本係照原本作成。
不得上訴。
中華民國九十一年七月二十三日
書記官鄭兆璋