臺灣新北地方法院110年度訴字第12號刑事判決

裁判字號：臺灣新北地方法院110年訴字第12號刑事判決

裁判日期：民國110年11月16日

裁判案由：毒品危害防制條例

臺灣新北地方法院刑事判決110年度訴字第12號公訴人臺灣新北地方檢察署檢察官被告高茂順選任辯護人田俊賢律師（法律扶助律師）上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（10
9年度偵字第29786號），本院判決如下：
主文高茂順犯以欺瞞之方法使人施用第三級毒品罪，累犯，處有期徒刑貳年拾月。扣案含第三級毒品之小魚乾壹包（驗餘總毛重217公克，含包裝袋）沒收。
事實
一、高茂順知道其於民國109年5月26日向國防醫學院三軍總醫院北投分院身心科看診取得之服爾眠錠（Fallep，2mg）含有第三級毒品氟硝西泮（Flunitrazepam，下稱FM2），為作用快之短效型安眠鎮靜劑類，於服用後有昏睡、鎮靜作用，竟於109年6月2日入監服刑前，將上開藥錠約10至20顆研磨成粉狀後，添加到自行炒製之辣椒小魚乾（下稱本案小魚乾）中，再囑託不知情之配偶 曹沛穎 於同年月4日下午2時許帶至新北市○○區○○路○號臺北看守所寄送會客菜， 嗣高茂順 於收領本案小魚乾等會客菜後，竟基於以欺瞞之方法使人施用第三級毒品之不確定故意，於同日下午4時29分許晚餐時間，在未告知同舍房（即愛一舍5房）之受刑人本案小魚乾含有第三級毒品成分FM2之情形下，和不知情之 梁瑋中 等人一同分裝本案小魚乾等會客菜至公用碗盤中供同房舍友食用，高茂順見同舍房之梁瑋中、 馬傑 及 歐人瑞 食用本案小魚乾時，並未加以勸阻；晚餐時間快結束時，梁瑋中偷偷將本案小魚乾拿給在舍房外負責場舍清潔工作的 郭宏明 ，請郭宏明轉交給愛一舍4房之 陳炳男 ，高茂順見狀仍未加以勸阻，嗣後本案小魚乾輾轉遭愛一舍4房之 葉斯傑 、 蕭佑安 ；愛一舍2房之 童柏舜 、 黃雯輝 、 林加成 ；愛一舍1房之 陳軒睿 、 張勝哲 、 蘇欣廷 等人食用。上開食用本案小魚乾之人，分別產生頭暈、嗜睡、意識模糊等不適狀況，嗣經監所管理員發現，將本案小魚乾（總毛重220公克，驗餘總毛重21
7公克）送內政部警政署刑事警察局鑑驗，鑑驗結果呈第三級毒品氟硝西泮陽性反應，而悉上情。
二、案經梁瑋中告訴及新北市政府警察局土城分局報告臺灣新北地方檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序部分：按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第158條之4、第159條之5第1項分別定有明文。本判決下列所引用之各項供述證據，當事人及辯護人均同意各該證據之證據能力（見訴字卷一第66頁），本院審酌此等證據資料取得及製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當；另本判決後述所引之各項非供述證據，無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員以不法方式所取得，且亦無證據證明係非真實，復均與本件待證事實具有關聯性，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，當有證據能力；又前開供述與非供述證據復經本院於審理期日中合法調查，自均得為本案證據使用。
貳、實體部分：
一、前揭事實，業據被告高茂順於偵查及本院審理時均坦承不諱（見偵字卷第15至16頁、第18至20頁、他字卷第107至109頁，訴字卷一第64頁，訴字卷二第236至237頁），核與證人曹沛穎於警詢及偵訊時之證述、證人即告訴人梁瑋中於偵查中之證述、證人馬傑於監所接受之訪談及歐人瑞於偵查中之證述大致相符（見他字卷第108頁正反面，偵字卷第25至26頁、第52至53頁、第55至56頁、第58頁、第60至61頁、第176至177頁、第197至199頁），並有證人郭宏明、陳炳男、葉斯傑、蕭佑安、童柏舜、黃雯輝、林加成、陳軒睿、張勝哲、蘇欣廷於監所之訪談陳述在卷可佐（見偵字卷第63至64頁、第66至67頁、第95至96頁、第98至99頁、第122頁、第90頁、第92至93頁、第84至85頁、第69至70頁、第72至73頁、第87至88頁、第81至82頁、第75至76頁、第78至79頁、第104至105頁），復有法務部矯正署臺北看守所收容人寄物清單及接見、寄物次序單、毒品尿液檢驗報告表9份、監視器畫面翻拍照片18張、三總北投分院附設民眾診療服務處藥品處方簽影本1紙、內政部警政署刑事警察局109年7月1日刑鑑字第0000000000號鑑定書、查獲照片8張、新北地方檢察署勘驗筆錄1份、醫療財團法人徐元智先生醫藥基金會亞東紀念醫院109年10月7日亞病歷字第1091007007號函、國防醫學院三軍總醫院北投分院109年10月13日三投行政字第1090107627號函暨所附門診病歷0份、本院勘驗筆錄1份及翻拍照片20張附卷可參（見他字卷第66、67、76頁反面、77頁、第78頁反面至第80頁、第81頁、第82頁正反面、第98頁正反面，偵字卷第29至30頁、第33至34頁、第179頁正反面、第187至18
8頁、第191頁至第193頁反面，訴字卷二第165至178頁），以及扣案之本案小魚乾1包（驗餘毛重217公克）可憑，足認被告上開任意性自白與事實相符，堪以採信。綜上所述，本件事證明確，被告上開犯行，堪以認定，應依法論科。
二、論罪科刑：
（一）被告行為後，毒品危害防制條例第17條第2項業於109年
1月15日修正公布，並自公布後6個月即000年0月00日生效施行。修正後毒品危害防制條例第17條第2項修正為「犯第四條至第八條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑。」明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑，經比較新舊法之結果，修正後規定未較有利於被告，故依刑法第2條第1項前段規定，即應適用109年1月15日修正公布前（下稱修正前）毒品危害防制條例第17條第2項之規定處斷。
（二）毒品危害防制條例第6條以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用毒品罪，其中所謂「欺瞞」之方法，除故意對被害人予以欺騙外，尚包括對被害人予以隱瞞之行為，亦即該所謂之「欺瞞」係指欺騙或隱瞞，除積極之欺騙行為之外，尚應包括消極隱瞞、不明確告知之情形（最高法院97年度台上字第1522號判決意旨參照）。氟硝西泮為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所定之第三級毒品，被告明知本案小魚乾含有第三級毒品氟硝西泮，卻未明確告知分食之同舍房受刑人，於告訴人梁瑋中將本案小魚乾轉交至其他舍房之受刑人時，亦未積極阻止，致梁瑋中、馬傑、歐人瑞、葉斯傑、蕭佑安、童柏舜、黃雯輝、林加成、陳軒睿、張勝哲、蘇欣廷等人在不知情之狀況下食用，自已該當「欺瞞」之構成要件。是核被告所為，係犯毒品危害防制條例第6條第3項之以欺瞞方式使人施用第三級毒品罪。
（二）刑之加重及減輕事由：
1.被告前因施用毒品案件，經臺灣士林地方法院以102年度審訴字第654號判決判處有期徒刑8月、4月確定；又因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經臺灣高雄地方法院以103年度訴字第171號判決判處有期徒刑3年6月，上訴後分別經臺灣高等法院高雄分院、最高法院駁回上訴確定，上開3罪嗣經臺灣高等法院高雄分院以103年度聲字第1396號裁定應執行刑有期徒刑4年2月確定，於106年8月4日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣於107年4月7日保護管束期滿；假釋未經撤銷，所餘刑期視為執行完畢乙情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。然依司法院大法官釋字第775號解釋意旨，考量被告上開構成累犯之犯罪紀錄，為成癮自殘型之施用毒品罪及未經許可寄藏可發射子彈之改造手槍罪，與本案所犯之以欺瞞方式使人施用第三級毒品罪，犯罪手法及罪質均有不同，難認被告於本案有一再違犯之主觀惡性，本院認被告此次所犯之罪，尚無依刑法第47條第1項規定加重其刑之必要。
2.查被告於偵查及本院審理中，就前開以欺瞞之方法使人施用第三級毒品之犯行均自白犯罪，業如前述，依前開說明，應依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定，減輕其刑。
3.按刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，此雖為法院依法得行使裁量之事項，然非漫無限制，必須犯罪另有特殊之原因、環境與情狀，在客觀上足以引起一般之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。是以，為此項裁量減輕其刑時，必須就被告全部犯罪情狀予以審酌，在客觀上是否有足以引起社會上一般人之同情，而可憫恕之情形，始謂適法（最高法院88年度台上字第6683號判決意旨可參）。查被告遭查獲之本案小魚乾數量檢驗前達220公克，數量非少，且因被告隱瞞而食用之告訴人及被害人多達11人，犯罪情狀並非輕微，且被告已依修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，依被告行為之罪責程度，對照依前揭規定減輕之法定最低度刑為有期徒刑2年6月，並無量處最低度刑仍嫌過重，而引起社會一般人同情之情形，是辯護人請求再依刑法第59條酌減被告刑度，難認有據，應予駁回。
（三）爰審酌被告利用自身持有含第三級毒品安眠藥之機會，不顧該藥劑可能產生對人生命、身體健康之危害，將第三級毒品摻入小魚乾內，透過配偶會客攜入監所，容任舍友分食，致使告訴人及被害人共11人食用本案含有第三級毒品之小魚乾，造成其等身體之危害，所為非是，然而被告於犯後能坦承犯行，態度尚可，兼衡被告未與告訴人及被害人達成和解，暨其犯罪手段、其於審理時陳稱其國中畢業，現擔任送貨工作，月收入約3萬2,000元，要扶養媽媽、老婆及小孩（見訴字卷二第238頁）等一切情狀，量處如主文所示之刑。
三、沒收部分：
（一）毒品危害防制條例第2條第2項規定，毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性分為四級，並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同品項之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故除持有第三級、第四級毒品純質淨重20公克以上者，同條例第11條第5項、第6項有處罰規定外，其餘並未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。但鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項中段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項中段應沒入銷燬之毒品，專指查獲持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用或所得之物，不包括毒品本身在內，尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。然同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，仍應回歸刑法之適用。
（二）扣案之本案小魚乾1包（驗餘毛重217公克），經鑑定含有第三級毒品氟硝西泮，有內政部警政署刑事警察局109年7月1日刑鑑字第1090063347號鑑定書在卷可憑（見偵字卷第30頁），為本案之違禁物，依前段說明，應依刑法第38條第1項第1款規定沒收；另摻入第三級毒品之小魚乾及盛裝之外包裝袋並無析離之必要與實益，應當整體視為違禁物宣告沒收；至於鑑驗耗盡之部分均已滅失，自無庸再宣告沒收，併予敘明。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，判決如主文。
本案經檢察官許慈儀偵查起訴、檢察官朱曉群到庭執行公訴。
中華民國110年11月16日
刑事第二十庭審判長法官蕭淳元
法官黃園舒法官陳宏璋上列正本證明與原本無異。
如不服本判決，應於判決送達後20日內敘明上訴理由，向本院提出上訴狀(應附繕本)，上訴於臺灣高等法院。其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書「切勿逕送上級法院」。
書記官許維倫中華民國110年11月18日附錄本案論罪科刑法條：
毒品危害防制條例第6條以強暴、脅迫、欺瞞或其他非法之方法使人施用第一級毒品者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑；處無期徒刑或10年以上有期徒刑者，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。
以前項方法使人施用第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。
以第1項方法使人施用第四級毒品者，處3年以上10年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。
前四項之未遂犯罰之。