裁判字號：臺灣臺東地方法院102年原重訴字第3號刑事判決
裁判日期：民國103年06月13日
裁判案由：違反槍砲彈藥刀械管制條例
臺灣臺東地方法院刑事判決102年度原重訴字第3號公訴人臺灣臺東地方法院檢察署檢察官被告樊志賢指定辯護人本院公設辯護人丁經岳上列被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，經檢察官提起公訴（101年度偵字第2524號），本院判決如下：
主文樊志賢犯非法製造空氣槍罪，處有期徒刑壹年陸月，併科罰金新臺幣陸萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日；減為有期徒刑玖月，併科罰金新臺幣參萬元，罰金如易服勞役，以新臺幣壹仟元折算壹日。扣案如附表一編號1至3所示之改造空氣長槍參枝、附表二編號3至7、編號8-①、編號9所示之物均沒收。
事實
一、樊志賢係卑南族原住民，因自身興趣及為參與部落祭典狩獵活動，自民國95年10月起即陸續透過其位於臺東縣卑南鄉○○村○○000號住處對面網咖店之電腦設備，連結至網際網路雅虎奇摩拍賣網站上，向「雲林斗六狄斯耐玩具」及其他不詳商店，購買如附表一編號1至3所示原本不具殺傷力之玩具空氣長槍，嗣為加強射擊動能，明知空氣槍為政府管制物品，非經中央主管機關許可，不得擅自製造，竟仍基於製造空氣槍之接續犯意，於95年10月起至96年4月24日前（起訴書記載於95年間至101年9月28日21時許期間內之某時，應予更正），在前開住處內，以附表二編號8-①所示之六角扳手、十字起子、斜口鉗等工具，將買來的空氣長槍拆卸，或剪裁編號9所示之彈簧後，再將彈簧換裝於上開空氣長槍，而以此方式未經許可改造完成如附表一編號1至3所示可擊發金屬彈丸、單位面積動能已具有殺傷力之空氣長槍3枝，附表二編號3至7所示之鋼珠、狙擊鏡、空氣瓶則供改造完成之空氣長槍射擊使用。嗣司法警察於101年10月3日16時50分許，持本院核發之101年聲搜字第220號搜索票，前往上址執行搜索，當場扣得如附表一編號1至3所示具有殺傷力之改造空氣長槍3枝、編號4至9未具殺傷力之空氣槍
6枝（此部分另經檢察官不起訴處分確定），及附表二編號
1至2所示自其他損壞之玩具空氣槍或長輩自製獵槍拆卸下來的槍管、槍托（與本案犯行無關，詳下述），編號3至7所示之鋼珠、狙擊鏡、空氣瓶，編號8-①之六角扳手等改造工具、編號9之彈簧，及編號8-②、編號10等與本案犯行無關之工具、器械零件（詳下述），而查悉上情。
二、案經臺東縣警察局臺東分局報告臺灣臺東地方法院檢察署檢察官偵查起訴。
理由
壹、程序方面：
一、審理範圍：起訴書犯罪事實欄第一行至第四行雖記載：「樊志賢明知空氣槍及其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝，均係槍砲彈藥刀械管制條例所列管禁止製造、持有之違禁物，未經中央主管機關許可，不得製造、持有，竟基於製造及持有具有殺傷力槍枝、子彈之犯意，…」等語，然起訴書犯罪事實欄後續描述被告樊志賢改造之標的僅有「空氣槍」，並無「其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝」及「子彈」（起訴書參照），顯然前開起訴書犯罪事實欄第一行所載之「其他可發射子彈具有殺傷力之槍枝」，及第四行所載之「子彈」等語，均係誤載或贅載，此亦經公訴人當庭陳述明確（本院第
171頁背面審理筆錄參照），因此，本院審理範圍即應如起訴書犯罪事實欄第四行以下所述被告改造附表一編號1至3空氣槍之犯行，合先敘明。
二、證據能力部分：㈠「法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體
為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之
1之規定…」、「鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告。」，刑事訴訟法第208條第1項前段、第206條第1項分別定有明文。是經法院或檢察官囑託相當之機關為鑑定後，經鑑定人以書面報告其鑑定之結果者，即屬同法第159條第1項「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。」中所謂之「法律有規定者」，不受該條項規定「不得作為證據」之限制（最高法院96年度台上字第6842號、第4177號判決意旨參照）。本判決以下所引用有關查扣槍枝是否具有殺傷力，及扣案槍托、槍管等物品是否屬於槍枝主要組成零件等相關鑑定書，係本院直接囑託，或檢察官指揮司法警察囑託專業機構所為之鑑定，依上開說明，該書面報告乃有證據能力。
㈡扣案如附表一編號1至3所示之槍枝3枝、附表二編號3至
7、編號8-①、編號9等與本案有關之改造工具、供改造槍枝使用之器物，乃係物證，而非供述證據，其與本案待證事實具有自然關聯性，且經相關承辦之公務員依法定程序合法扣得，當有證據能力。
貳、實體方面：
一、上開犯罪事實，迭據被告於警詢、偵訊、本院準備程序、審理程序中坦承不諱，並有扣案如附表一編號1至3所示之槍枝3枝、附表二編號3至7、編號8-①、編號9等改造工具、供改造後的槍枝使用之器物，及本院101年聲搜字第220號搜索票、臺東縣警察局臺東分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺東縣警察局槍枝初步檢視報告表暨初步檢視照片、氣體動力式槍枝（空氣槍）動能初篩報告表各1份在卷可稽。而扣案如附表一編號1至3之改造空氣長槍經送請內政部警政署刑事警察局鑑定，鑑定結果認為送鑑槍枝均係氣體動力式槍枝，以外接高壓鋼瓶內氣體或以小型高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，經以金屬彈丸測試每秒發射速度計算其動能，換算其單位面積動能結果均如附表一編號1至3所示，有內政部警政署刑事警察局101年11月2日刑鑑字第0000000000號鑑定書在卷可稽（警卷第33-1頁）。而依據司法院秘書長81年6月11日秘台廳㈡字第06985號函釋示，殺傷力的標準為在最具威力的適當距離，以彈丸可穿入人體皮肉層之動能為基準；另依日本科學警察研究所之研究結果，彈丸單位面積動能達20焦耳／平方公分，則足以穿入人體皮肉層；依據內政部警政署刑事警察局對活豬作射擊測試結果，彈丸單位面積動能達24焦耳/平方公分，則足以穿入豬隻皮肉層，亦經上開鑑定書記載明確，則附表一編號1至3改造之空氣長槍3枝，經測試結果其發射彈丸單位面積動能既已遠高於每平方公分20焦耳，堪認該空氣長槍3枝確具殺傷力無疑。
二、至於被告改造槍枝之時間乙節，經查：㈠檢察官起訴書認為「被告於95年間至101年9月28日21時許
上網購買附表一編號1-3所示原本不具殺傷力之空氣槍…嗣於前揭期間內之不詳時間，將該原本不具殺傷力之空氣槍改造成具有殺傷力之改造空氣槍」等語（起訴書犯罪事實欄參照），應係以被告於101年10月3日警詢陳述：「我從6、
7年前在我住家對面網咖上網看到有瓦斯槍這些東西，因為當時我看到我阿公他們原住民有打獵季，我就想說買這些瓦斯槍跟他們一起上山打獵，我當時就在網路開始陸陸續續購買這些瓦斯槍，最近一次是在101年9月28日晚上9點的時候上網購買這次遭警方扣押的左輪瓦斯槍…」（警卷第2頁），及被告於102年1月9日偵查筆錄中陳稱：「（你是買空氣長槍5把、空氣短槍3把、左輪空氣短槍1把，共9枝，你買那麼多槍枝要做甚麼？）那是我之前退伍之後到現在打獵時購買的，因為那些槍枝比較便宜…」等語（偵卷第14頁），為其論據。
㈡就被告可能改造空氣槍枝之期間始日部分，本院斟酌被告上
開供述，並參以被告於本院準備程序時供稱：「（你印象中是在民國幾年間在網路上買來的？）民國92年退伍後陸陸續續買來的，最後的時間忘記了，這三枝是向不同的玩具廠商買的。」（本院卷第24頁背面），嗣於本院102年11月25日審理程序中供稱：「（…是否可以回憶扣案的這三枝有殺傷力的槍枝是在何時買回來的？）因為時間實在太久了，我回憶不起來，我這幾年只有買左輪空氣手槍，就是扣案沒有殺傷力的那幾支，扣案的有殺傷力的空氣長槍都是我退伍之後沒有多久才開始陸續買的…」（本院卷第137頁），嗣於本院103年5月23日審理程序供稱：「（…你可否再明確回憶，起訴書這三把槍枝，你大概是在哪段時間向誰購買的？）我已經想不起來了，因為有些是比較早時候買，後來壞掉我重新換裝零件的，應該是九十二年退伍後陸陸續續買的…（這三枝改裝的時間？）我也不確定了。（你說買來的槍枝會壞掉，你才會改裝，被起訴的這三枝是擊發功能正常而且有殺傷力的，是否應該是比較靠近被查獲前才改裝的？）沒有，這個已經用很久了。（你在警察局的時候說是六、七年前購買的，所以檢察官才起訴你是九十五年間起購買的，如果本院認定你是九十五年起購買的，有何意見？）沒有。」（本院卷第172頁），因被告於101年10月3日警詢中即稱：
「我從6、7年前…我當時就在網路開始陸陸續續購買…」等語，及嗣後於本院審理中亦執稱：係從退伍後陸陸續續購買等語，本院即依此認定被告係於95年10月起（即前開警詢筆錄日期回溯6、7年前起）陸續購買附表一編號1至3所示原本尚無殺傷力之玩具槍，即被告改造槍枝之可能期間起點，係於95年10月間。
㈢至於被告改造槍枝之可能期間末日，起訴書雖然認定係101
年9月28日21時許，惟被告前開於警詢中已明確陳述：其於
101年9月28日21時許購買的是左輪瓦斯槍，而參照臺東縣警察局臺東分局扣押物品目錄表（警卷第8頁）、槍枝照片（警卷第25頁）及該局101年11月28日信警偵字第0000000000號函（偵卷第11頁）所示，該把左輪空氣短槍應即係附表一編號4之空氣槍，該槍枝因經鑑定為無殺傷力，業經檢察官不起訴處分確定，有該不起訴處分書在卷可參（偵卷第31頁），則該左輪瓦斯槍核與被告本件遭起訴之犯行無關，因此檢察官以該時點作為被告可能改造本案空氣長槍之期間末日，並非適當。
㈣而被告於警詢、偵查迄本院審理時，即均陳述扣案具有殺傷
力的空氣槍很早以前就購買、改造了等語，前後一致，且被告到案後即全部認罪，衡情對於犯罪細節應無刻意隱滿之理，且被告並非具有法律專業背景之人（本院審理筆錄被告所陳之學歷、經歷參照），衡情其屢次接受詢問時，應不知此種回答於法律上會產生何種效果，因此，其供稱很早以前就購買、改造了，具體時間無法回憶等語，應符合常情，而屬可信，本院即無從依卷內證據具體認定被告可能改造槍枝之期間末日；而因被告犯罪時間可能係在96年4月24日以前，有機會符合中華民國九十六年罪犯減刑條例之減刑要件，依事實有疑，應為有利於被告之認定等刑事訴訟法基本原則，本院即以96年4月24日認定之。
三、又被告改造空氣槍，是否符合槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項原住民因供作生活使用而製造或持有自製獵槍者，不適用該條例有關刑罰之規定：
㈠槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項規定原住民改造或持有
自製獵槍、漁槍，供作生活工具之用者，不適用該條例刑罰之規定，其中所謂「供作生活工具之用」，實務見解已認為可擴及原住民本於其文化傳統所形成之特殊習慣，專為其於生活中從事狩獵、祭典等活動使用，而以傳統方式所製造、運輸或持有之自製簡易獵槍（最高法院101年度台上字第1563號、102年度台上字第5093號判決意旨參照）。經查：本案被告係卑南族原住民，世居在臺東縣卑南鄉泰安村大巴六九部落，除據被告 陳明 在卷外（本院卷第24頁正反面），並有被告全戶戶籍資料在卷可稽（偵查卷第21頁）；又被告改造槍枝之目的，主要係為參加部落每年七月、十二月所舉辦傳統祭典上山狩獵之活動，除經證人即被告多年朋友 黃令德 到庭證述：伊參加過大巴六九部落的狩獵祭，也有看到被告帶槍參加，被告係帶空氣槍，伊住的地方離被告的部落很近，和被告是同一個學區，伊和被告的哥哥是同一個國小、國中，所以每年都會參加被告部落的狩獵活動，被告有攜帶空氣槍，還有番刀上山，伊有向被告借來看過，所以知道被告攜帶的是空氣槍，不過沒有過問被告如何取得空氣槍等語明確（本院卷第95頁以下），另被告所屬之卑南鄉泰安村部落，於96年-98年、100年、101年7月或12月間，確實均有向臺東縣政府農業處申請基於傳統文化及祭儀需要獵捕宰殺利用野生動物之申請，亦經臺東縣政府以102年8月6日府農林字第0000000000號函檢送相關資料在卷可參（本院卷第62頁以下）；再參以被告為此犯行時並無任何犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，且被告已從事固定正當之工作長達八年，有被告提出之勞工保險被保險人投保資料表在卷可參（本院卷第34頁），堪信被告改造玩具空氣槍之目的，並非欲持以犯罪使用；因此，被告陳稱其改造槍枝主要目的，係要參加部落傳統祭典之狩獵活動，應屬可信。
㈡惟按獵槍槍砲彈藥刀械管制條例第四條第一項第一款所規定
之槍砲，係將獵槍、空氣槍、魚槍分別列舉，足見三者係分屬不同種類之槍械。而同條例第二十條第一項係規定「原住民未經許可，製造、運輸或持有自製之獵槍、魚槍，或漁民未經許可，製造、運輸或持有自製之魚槍，供作生活工具之用者，處新台幣二千元以上二萬元以下罰鍰，本條例有關刑罰之規定，不適用之。」，並未將空氣槍一併列入。則原住民未經許可，製造空氣槍，既非屬上開規定之適用範圍，自不得據以主張排除同條例之刑罰非難（最高法院102年度台上字第5203號判決意旨）；原判決既認定上訴人將所購得用外接高壓鋼瓶內氣體為發射動力之空氣長槍一支，因槍管損壞無法與槍身組裝，又再購入槍管一支及瓦斯鋼瓶三罐，使具有殺傷力，且為氣體動力式槍枝，以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力而使用，該槍枝顯非槍砲彈藥刀械管制條例第二十條第一項所稱原住民自製之簡易獵槍。原判決據而論以同條例第八條第一項之罪刑，於法並無不合（最高法院
100年度台上字第4580號判決意旨）；原判決既認定上訴人將所購空氣槍內之擊錘簧予以更換，使該彈簧之彈性較強，且為氣體動力式槍枝，以外接高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力而使用，該槍枝顯非槍砲彈藥刀械管制條例第20條所稱原住民自製之簡易獵槍，原判決論以同條例第8條第4項之罪刑，於法並無不合（99年度台上字第5771號判決意旨參照）。揆諸前開最高法院判決見解，顯然槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項免罰之規定，僅限於原住民自製之獵槍、魚槍，並不包括空氣槍在內，本案被告改造者乃如附表一編號1至3所示之空氣長槍，並非屬於原住民自製之獵槍、魚槍，即不在免罰之範圍內，仍應依法論科。
四、論罪科刑：㈠按刑法上所謂犯罪行為之吸收關係，係指行為人對於同一法
益為不同程度之侵害，此數行為間依一般社會觀念，有著必然之附隨關係，或一行為為他行為之當然結果，或為應有成分者而言，此等犯行形式上雖為數行為，因吸收關係，而為實質上一罪，故擇一法律加以論科，已足以涵蓋該行為之全部評價，此被涵蓋之行為已失其獨立性與顯在性，而無再適用其法條之餘地。查被告製造彈藥後之持有行為，為製造彈藥之當然結果或應有成分，被告對同一之社會法益為不同程度之侵害，該數犯行之間既具有吸收關係，被吸收之持有彈藥行為，已失其獨立與顯在性，自毋庸再加論科，且吸收關係為實質上一罪，亦無割裂適用法律之餘地（最高法院89年度台上字第809號判決意旨參照）。本案被告於95年10月起至96年4月24日前某時製造空氣長槍後，雖繼續未經許可而持有，至101年10月3日方為警查獲，然其後之持有行為（低度行為）為製造行為（高度行為）所吸收，不另論罪，且已喪失其獨立性，亦不得割裂適用法律。因此，本案應以被告製造空氣長槍之時點作為新舊法比較、是否符合減刑條件之時點，合先敘明。
㈡被告行為後，槍砲彈藥刀械管制條例第8條於100年1月5
日增訂第6項：「犯第一項、第二項或第四項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」，並於同年月7日生效。雖同條第1項、第2項或第4項之刑度均未變更，然上開「得減輕其刑」之規定，已影響行為人刑罰之法律效果，自屬犯罪後法律變更之情形，經比較新舊法，顯然被告行為後之法律對被告較為有利，依刑法第2條第1項但書規定，應適用被告行為後即裁判時之法律。
㈢按改造玩具槍枝及子彈，或修理已損壞之槍、彈，使具殺傷
力，因具創設性，皆屬「製造」，司法院院字第2422號解釋及最高法院73年台上字第1689號判例可資參照。又按所謂製造包括創製、改造、組合、混合、化合等行為在內，改造行為或將已損壞之零件而加以修理，亦屬製造行為之一種（最高法院86年度台上字第7558號、92年度台上字第924號、99年度台上字第554號判決意旨參照）。又非法製造槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時製造之違禁物客體種類相同（同為手槍，或同為子彈，或同為爆裂物），縱令製造完成之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈、數顆爆裂物），應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。除非同時製造二種以上不相同種類之違禁物客體（如同時製造手槍及子彈，或手槍及爆裂物），始有一行為觸犯數罪名之想像競合犯適用（最高法院90年度台上字第7213號判決、
102年度台上字第3073號、100年度台上字第3508號判決意旨參照）。
㈣是核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之
未經許可製造空氣槍罪。被告製造空氣槍後持有空氣槍之低度行為應為製造之高度行為吸收，不另論罪。被告基於單一犯罪之故意，於時、空密接之狀態下，以相同手法接連製造如附表一編號1至3所示之改造空氣槍3枝，在客觀上顯難割裂為數個獨立之犯罪而各別評價，應為接續犯，而僅成立單一非法製造槍枝罪。
㈤又司法院大法官會議98年12月25日公布釋字第669號解釋，
認為不具殺傷力且無危害安全之虞之空氣槍係合法而容易取得之休閒娛樂商品，而改造此類空氣槍，所需零件易於取得，亦無須高度之技術，倘人民僅出於休閒、娛樂等動機而改造合法之空氣槍，雖已達殺傷力標準，但若其殺傷力甚微，對他人生命、身體、自由、財產等法益之危險甚低，或有其他犯罪情節輕微情況，法院縱適用刑法第59條規定酌減其刑，最低刑度仍達二年六月以上之有期徒刑，無從具體考量行為人所應負責任之輕微，而為易科罰金或緩刑之宣告，尚嫌情輕法重，致罪責與處罰不相對應。首揭規定有關空氣槍部分，對犯該罪而情節輕微者，未併為得減輕其刑或另為適當刑度之規定，對人民受憲法第8條保障人身自由權所為之限制，有違憲法第23條之比例原則等意旨。為因應上開大法官會議解釋，槍砲彈藥刀械管制條例即於100年1月5日增訂第8條第6項，並於同年月7日施行，該第8條6項規定：
「犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。」。經查：本案被告改造之空氣長槍3枝雖具殺傷力，且數量非低，然被告為卑南族原住民，其改造空氣長槍之動機、目的，主要僅為參加部落祭典狩獵活動使用；而被告在此之前並無任何犯罪之前科紀錄，並有正當家庭及工作，被告改造空氣槍之方法，僅係以換裝彈簧之簡易技術，並無遭查獲車床、重機械等大型工具，亦無查獲其他違禁物品，被告改造空氣長槍顯非出於危害社會之不法目的，對於社會後續潛在之危險較低，與一般擁槍犯罪者尚有不同；綜上，堪認本件被告犯罪情節尚屬輕微，爰依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑。
㈥又刑法第59條所規定之酌量減輕其刑，係裁判上之減輕，必
以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院99年度台上字第5999號、100年度台上字第744號判決意旨參照）。次按刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告未經許可改造扣案空氣長槍3枝，固對社會法益造成侵害，惟被告改造目的僅係為自己娛樂興趣及部落祭典狩獵使用，且被告僅係將所購得不具殺傷力之玩具空氣槍換裝彈簧，使之具有殺傷力，改造手段簡單，並非為犯罪目的而使用複雜、龐大機具大量製作，復無持該空氣槍犯案，對於社會治安之危險性非鉅，是以被告犯罪之具體情狀觀之，縱依槍砲彈藥刀械管制條例第8條第6項之規定減輕其刑，論處本罪減輕刑度後之法定最低刑度2年6月以上有期徒刑，實猶嫌過重，其犯罪情狀在客觀上足以引起一般同情，確可憫恕，爰依刑法第59條之規定，減輕其刑；被告同時有上開2個減刑事由，應遞減其刑。
㈦按「除有正當理由而無法避免者外，不得因不知法律而免其
刑事責任。但按其情節，得減輕其刑。」，95年7月1日修正後刑法第16條定有明文。所謂「不知法律」，其態樣包含「消極之不認識自己行為為法律所不許」，及「積極之誤認自己行為為法律所許」二者（修法理由參照）。又刑法第16條所規定之違法性錯誤之情形，採責任理論，亦即依違法性錯誤之情節，區分為有正當理由而無法避免者，應免除其刑事責任，而阻卻犯罪之成立，至非屬無法避免者，則不能阻卻犯罪成立，僅得按其情節減輕其刑之不同法律效果。然法律頒布，人民即有知法守法義務；是否可以避免，行為人有類如民法上之善良管理人之注意義務，不可擅自判斷，任作主張。而具反社會性之自然犯，其違反性普遍皆知，自非無法避免。行為人主張依本條之規定據以免除其刑事責任，例如在其本國施用大麻合法之外國人第一次攜帶大麻入境之行為，自應就此阻卻責任事由之存在，指出其不知法律有正當理由而無法避免之情形。至於違法性錯誤尚未達於不可避免之程度者，其可非難性係低於通常，則僅係得減輕其刑，並非必減。是否酌減其刑，端視其行為之惡性程度及依一般社會通念是否皆信為正當者為斷（最高法院100年度台上字第
156號判決意旨參照）。又究有無該條所定情形而合於得免除其刑者，係以行為人欠缺違法性之認識，即以無違法性之認識為前提，且其自信在客觀上有正當理由，即依一般觀念，通常人不免有此誤認而信為正當，亦即其欠缺違法性認識已達於不可避免之程度者，始足當之，如其欠缺未達於此程度，其可非難性係低於通常，則僅得減輕其刑（最高法院88年度台上字第5658號判決意旨參照）。經查：
⒈本案被告於偵查中雖陳稱：「那是我之前退伍之後到現在打
獵時購買的…我不太敢拿火藥槍，因為傳統獵槍很容易走火。」（偵卷第14頁、第15頁），於本院中陳稱：「…我會使用這些空氣槍去打獵，是因為我之前隨長輩去打獵，有看到他們使用自製獵槍走火過，我認為使用空氣槍比較安全，我不知道使用空氣槍反而觸法。」（本院卷第28頁背面）、「（所以你是否以為你們原住民為打獵使用，所以使用空氣槍也沒有關係？）是，我認為空氣槍殺傷力比自製獵槍小，既然自製獵槍都可以，我以為空氣槍也可以。」（本院卷第29頁）等語，辯護人因而認為被告欠缺違法性之認識，按其情節應可依刑法第16條但書減輕其刑（103年6月3日辯護狀參照）。
⒉惟被告於警詢中已坦承：「（販售者有無告知該槍枝具殺傷
力，係屬槍砲彈藥刀械管制條例列管？）當時電話裡的老闆跟我說這些槍是原廠的，不能去改它，如果改它的話會違法…」（警卷第2頁背面），且經於網路搜尋被告所來往之網路上其中一家商店「雲林斗六迪斯耐玩具」網站，其網頁即明白標示：「⒈本店所有玩具槍皆為20焦耳內合法品，意圖非法改裝者…使用者如自行拆解、改裝、升級、組合而產生任何法律責任概與本賣場無關。…⒉本店所有道具操作槍皆為槍管無打通，無具打擊底火功能，純操作觀賞用合法…意圖非法改裝者使用者，勿買勿問…」，有該網路賣家網頁列印資料在卷可稽（偵卷第16頁），可知被告於網路上購買玩具空氣槍時，應即知具有殺傷力之空氣槍係政府管制物品，不得擅自改造，否則即會觸法。
⒊被告成長所在雖係原住民部落，然被告改造槍枝之年齡正值
20餘歲青壯年紀，學歷尚有高中肄業，並在臺東鋼瓶有限公司上班長達數年（本院103年5月23日審理筆錄被告之供述暨前開勞工保險資料參照），可見被告生活並非處於完全封閉、無法接收外界資訊之環境，而日常生活中媒體報導檢警查獲非法改造、持有槍械等新聞亦時有所聞，則被告不論透過學校教育、報章雜誌、新聞傳播、師長朋友等管道，應有機會知悉將玩具槍枝改造為具有殺傷力者，可能係觸法之行為。
⒋又依被告上開所述：伊參加部落祭典狩獵時不使用獵槍緣故
，是覺得長輩使用獵槍曾有走火經驗，伊方才使用空氣槍等語，可見被告對於自製獵槍與空氣槍二者之差別，知之甚詳，則其應可注意到政府縱使允許原住民因生活工作緣故可以使用自製獵槍，然與使用空氣槍二者有異；又有關槍砲彈藥刀械管制條例第20條第1項原住民為供工作生活使用而製造、持有之「自製獵槍」，行政機關向來持嚴格之見解，即認須限於「原住民依傳統習慣專供捕獵維生之生活工具，由申請人自行獨力製造或與非以營利為目的之原住民在警察分局核准之報備地點協力製造完成，其結構、性能須逐次由槍口裝填黑色火藥於槍管內，以打擊底火或他法引爆，將填充物射出。其填充物：係指可填充於自製獵槍槍管內，遠小於槍管內徑之固體物，如玻璃片、彈丸等，供發射之用。」（參見內政部87年6月2日臺87警字第00000000號函、91年10月
2日頒佈之槍砲彈藥刀械許可及管理辦法、同辦法100年11月7日增訂之第2條第3款等規定），因此原住民所持獵槍倘不符合主管機關上開嚴格標準者，仍經常遭到司法警察取締移送，被告於部落中對此亦應無不知之理，則其應可注意到改造空氣槍更可能係違法之行為。
⒌綜上各該情節，本院認為被告主觀上應無誤認自己行為係法
律所容許之錯誤，客觀上亦無正當理由而無法避免之情事，按其情節亦無法減輕其刑，辯護人之請求，為無理由。
㈧爰審酌被告改造具有殺傷力之空氣槍，對社會治安及一般民
眾之生命、身體等法益產生潛在之危險，所為實屬不該，惟念被告於行為時並無任何前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可參，可見素行良好，其改造空氣槍之動機係自己興趣及參加部落祭祀狩獵活動，並無積極證據證明係用於其他不法途徑，亦未對社會及他人造成任何實害，犯後復坦承犯行，態度尚佳，頗具悔意，兼衡其學歷為高中肄業，目前有正當工作，家裡有母親、兄弟，尚未結婚並無小孩等一切情狀，量處如主文所示之刑，罰金部分並諭知易服勞役之折算標準。
㈨又「犯罪在中華民國96年4月24日以前者，除本條例另有規
定外，依下列規定減刑：有期徒刑、拘役或罰金，減其刑期或金額二分之ㄧ。」、「依本條例應減刑之罪，曾依其他法令減刑者，仍就原減得之刑再予減刑。」、「依本條例應減刑之罪，未經判決確定者，於裁判時，減其宣告刑。依前項規定裁判時，應於判決主文同時諭知其宣告刑及減得之刑。」，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第4條、第7條定有明文。本案被告所為係在民國96年4月24日以前，所觸犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項之罪，雖屬中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第4款之罪，惟因被告前經本院宣告之刑並未逾有期徒刑1年6月，非屬同條例第3條所稱不得減刑之情形，此外復查無其他不得減刑之事由，爰依該條例第2條第1項第3款減輕其刑或金額二分之ㄧ如主文。
㈩扣案如附表一編號1至3所示之改造空氣長槍3枝，具有殺
傷力，為違禁物，不問屬於犯人與否，應依刑法第38條第1項第1款之規定宣告沒收；附表二編號3至5所示之鋼珠，編號6之狙擊鏡，編號7之空氣瓶，係供被告改造空氣長槍後持以射擊使用，業據被告坦承在卷（本院卷第172頁背面-第173頁），屬被告犯罪所用之物，應依刑法第38條第1項第2款規定宣告沒收；附表二編號8-①六角扳手、十字起
子、斜口鉗，編號9彈簧1批等物，係被告持以改造空氣槍所用之物，亦據被告供承在卷（本院卷第137頁、第101頁背面、第173頁），亦應宣告沒收；另附表一編號4至9所示之空氣槍，經鑑定後並無殺傷力，甚有可能係被告於網路買來時即不具有殺傷力，因此無積極證據證明係被告改造未遂，且被告持有此部分槍枝部分業經檢察官不起訴處分確定，即與被告本案犯行無關，毋庸宣告沒收；附表二編號1塑膠槍托3枝，被告陳稱係之前購買的玩具空氣槍使用壞掉後，拆卸堆存在家，木質槍托2枝則係長輩以前打獵使用的獵槍遺留下來的，已無法和其他零件組合（警卷第3頁、第10
1頁、第136頁背面、本院卷第172頁），編號2槍管5枝，被告稱係以前購買的玩具空氣槍，經持以參加狩獵活動，撞擊變形彎曲壞掉後，捨不得丟棄而遺留下來的，已經無法繼續使用等語（本院卷第99頁、第172頁），且觀諸該扣案槍托、槍管照片，其等外觀確實顯現脫落、陽春、陳舊狀態，被告所述應屬可信，衡情已無法作為改造空氣槍使用，毋庸宣告沒收；附表編號8-②之工具，被告陳明僅係被告家中日常生活使用工具，編號10被告陳稱僅係之前購買的玩具槍壞掉後留存的器械零件（本院卷第101頁背面、第103頁背面、第173頁），因尚無違反常情，復無積極證據證明與被告本案犯行有關，亦不宣告沒收。
據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，槍砲彈藥刀械管制條例第8條第1項、第6項，刑法第2條第1項但書、第11條前段、第42條第3項、第59條、第38條第1項第1款、第2款，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條，判決如主文。
本案經檢察官黃天儀到庭執行職務。
中華民國103年6月13日
刑事第三庭審判長法官蔡川富
法官蔡立群法官黃瀞儀以上正本證明與原本無異。
如不服本判決應於收受本判決後10日內向本院提出上訴書狀；上訴書狀應敘述具體理由。未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20日內向本院補提理由書狀（均須按他造當事人之人數附繕本）。
「切勿逕送上級法院」
書記官賴淑芬中華民國103年6月13日附錄論罪科刑法條：
槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4條第1項第1款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。
意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或
7年以上有期徒刑，併科新臺幣1千萬元以下罰金。未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1項所列槍枝者，處
3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣7百萬元以下罰金。第1項至第3項之未遂犯罰之。
犯第1項、第2項或第4項有關空氣槍之罪，其情節輕微者，得減輕其刑。
附表一：
┌──┬───────┬──────────────┬─────────┐│編號│送鑑槍枝及數量│鑑定結果及依據│沒收（或不沒收）理│││││由及條文依據│├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│1│改造空氣長槍1│認係氣體動力式槍枝，以外接高│被告製造空氣槍犯行│││枝（含鋼瓶1個│壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，│，為違禁物，依刑法│││，瞄準器1個，│經以金屬彈丸測試三次，其中彈│第38條第1項第1款│││臺東縣警察局氣│丸（直徑7.94mm、重量2.04g）│規定，宣告沒收。（│││體動力式槍枝動│最大發射速度為每秒176公尺，│院卷第24頁背面、第│││能初篩報告表槍│計算其動能為31焦耳，換算其單│101頁）│││枝編號00000000│位面積動能為每平方公分62焦耳││││02-E；內政部警│。││││政署刑事警察局│●具有殺傷力。││││槍枝管制編號：│││││0000000000號）│內政部警政署刑事警察局101年│││││11月2日刑鑑字第000000000號│││││鑑定書（警卷第33-1頁）││├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│2│改造空氣長槍1│認係氣體動力式槍枝，以外接高│被告製造空氣槍犯行│││枝（含鋼瓶一個│壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，│，為違禁物，依刑法│││，瞄準器1個，│經以金屬彈丸測試三次，其中彈│第38條第1項第1款│││臺東縣警察局氣│丸（直徑5.97mm、重量0.88g）│規定，宣告沒收。（│││體動力式槍枝動│最大發射速度為每秒235公尺，│院卷第24頁背面、第│││能初篩報告表槍│計算其動能為24焦耳，換算其單│101頁）│││枝編號00000000│位面積動能為每平方公分85焦耳││││02-F；內政部警│。││││政署刑事警察局│●具有殺傷力。││││槍枝管制編號：│││││0000000000號）│內政部警政署刑事警察局101年│││││11月2日刑鑑字第000000000號鑑│││││定書（警卷第33-1頁）││├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│3│改造空氣長槍1│認係氣體動力式槍枝，以小型高│被告製造空氣槍犯行│││枝（臺東縣警察│壓氣體鋼瓶內氣體為發射動力，│，為違禁物，依刑法│││局氣體動力式槍│經操作檢視，槍枝有漏氣現象，│第38條第1項第1款│││枝動能初篩報告│且洩氣撞鐵無法正常固定於待擊│規定，宣告沒收。（│││表槍枝編號1011│發位置，僅能以手動拉放洩氣撞│院卷第24頁背面、第│││000002-H；內政│鐵撞擊洩氣裝置供釋放氣體使用│101頁）│││部警政署刑事警│，經以金屬彈丸測試三次，其中││││察局槍枝管制編│彈丸（直徑5.97mm、重量0.88g││││號：0000000000│）最大發射速度為每秒184公尺││││號）│，計算其動能為14焦耳，換算其│││││單位面積動能為每平方公分50焦│││││耳。│││││●具有殺傷力。│││││內政部警政署刑事警察局101年│││││11月2日刑鑑字第000000000號鑑│││││定書（警卷第33-1頁）││├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│4│左輪空氣手槍1│認係氣體動力式槍枝，以小型高│非屬違禁物，且與本│││枝（臺東縣警察│壓高壓氣體鋼瓶內氣體為發射動│件犯行無關，不予宣│││局氣體動力式槍│力，經以金屬彈丸測試三次，其│告沒收。│││枝動能初篩報告│中彈丸（直徑5.97mm、重量0.88││││表槍枝編號1011│g）最大發射速度為每秒104公││││000002-A；槍枝│尺，計算其動能為4.7焦耳，換││││管制編號110206│算其單位面積動能為每平方公分││││7211號）│16焦耳，測試結果不具有殺傷力│││││。│││││內政部警政署刑事警察局101年│││││11月2日刑鑑字第000000000號│││││鑑定書（警卷第33-1頁）││├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│5│九○空氣手槍1│以小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣│非屬違禁物，且與本│││枝（臺東縣警察│體為動力，槍枝損壞無法發射彈│件犯行無關，不予宣│││局氣體動力式槍│丸，經以4mm鋼珠彈試射，未貫│告沒收。│││枝動能初篩報告│穿監測板，測試結果不具殺傷力││││表槍枝編號1011│。││││000002-B）││││││臺東縣警察局101年10月6日東警│││││鑑字第0000000000號報告表（警│││││卷第15頁）││├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│6│九○空氣手槍1│以外接高壓鋼瓶內之氣體為動力│非屬違禁物，且與本│││枝（臺東縣警察│，槍枝損壞無法發射彈丸，經以│件犯行無關，不予宣│││局氣體動力式槍│4mm鋼珠彈測試，未貫穿監測板│告沒收。│││枝動能初篩報告│，測試結果不具殺傷力。││││表槍枝編號1011│││││000002-C）│臺東縣警察局101年10月6日東警│││││鑑字第0000000000號報告表（警│││││卷第16頁）││├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│7│九○空氣手槍1│槍枝損壞無法發射彈丸，經以4m│非屬違禁物，且與本│││枝（警局氣體動│m鋼珠彈測試，未貫穿監測板，│件犯行無關，不予宣│││力式槍枝動能初│測試結果不具殺傷力。│告沒收。│││篩報告表槍枝編│││││號0000000000-D│臺東縣警察局101年10月6日東警││││）│鑑字第0000000000號報告表（警│││││卷第17頁）││├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│8│空氣長槍1枝（│以小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣│非屬違禁物，且與本│││臺東縣警察局氣│體為動力，槍枝損壞無法發射彈│件犯行無關，不予宣│││體動力式槍枝動│丸，經以4mm鋼珠彈測試，未貫│告沒收。│││能初篩報告表槍│穿監測板，測試結果不具殺傷力││││枝編號00000000│。││││02-G）│臺東縣警察局101年10月6日東警│││││鑑字第0000000000號報告表（警│││││卷第20頁）││├──┼───────┼──────────────┼─────────┤│9│空氣長槍1枝（│以小型二氧化碳高壓鋼瓶內之氣│非屬違禁物，且與本│││臺東縣警察局氣│體為動力，槍枝損壞無法發射彈│件犯行無關，不予宣│││體動力式槍枝動│丸，經以6mm鋼珠彈測試，未貫│告沒收。│││能初篩報告表槍│穿監測板，測試結果不具殺傷力││││枝編號00000000│。││││02-I）│臺東縣警察局101年10月6日東警│││││鑑字第0000000000號報告表（警│││││卷第22頁）││└──┴───────┴──────────────┴─────────┘附表二：
┌──┬─────┬────────────┬────────────┐│編號│物品及數量│鑑定結果及依據│沒收（或不沒收）理由及條│││││文依據│├──┼─────┼────────────┼────────────┤│1│木質槍托2│認分係木質槍托及塑膠槍托│均非屬公告之槍砲主要組成│││枝、塑膠槍│，均未列入公告之槍砲主要│零件，非屬違禁物。亦無積│││托3枝（警│組成零件。│極證據證明與被告改造槍枝│││卷第8頁扣││犯行有關，均毋庸宣告沒收│││押物品目錄│內政部103年4月1日內授警│。│││表編號5）│字第0000000000號函（本院│││││卷第152至154頁）││├──┼─────┼────────────┼────────────┤│2│槍管5枝(│認均係氣體動力式槍枝之金│均非槍砲主要組成零件，即│││警卷第8頁│屬槍管，非屬公告之槍砲主│非違禁物。亦無積極證據證│││扣押物品目│要組成零件。│明與被告改造空氣槍犯行有│││錄表編號6)││關，均毋庸宣告沒收。││││內政部103年4月1日內授警│││││字第0000000000號函（本院│││││卷第152至154頁）││├──┼─────┼────────────┼────────────┤│3│6釐米鋼珠│認分係金屬彈丸及非金屬彈│被告所有，供製造槍枝後發│││3包(警卷│丸，均未列入公告之彈藥主│射使用之物，依刑法第38條│││第8頁扣押│要組成零件。│第1項第2款規定，宣告沒│││物品目錄表││收。│││編號7)│內政部103年4月1日內授警│││││字第0000000000號函（本院│││││卷第152至154頁）││├──┼─────┼────────────┼────────────┤│4│6釐米鋼珠│認均係屬金屬彈丸，未列入│被告所有，供製造槍枝後發│││2瓶(警卷│公告之彈藥主要組成零件。│射使用之物，依刑法第38條│││第8頁扣押││第1項第2款規定，宣告沒│││物品目錄表│內政部103年4月1日內授警│收。│││編號8)│字第0000000000號函（本院│││││卷第152至154頁）││├──┼─────┼────────────┼────────────┤│5│8釐米鋼珠│認均係屬金屬彈丸，未列入│被告所有，供製造槍枝後發│││2包(警卷│公告之彈藥主要組成零件。│射使用之物，依刑法第38條│││第8頁扣押││第1項第2款規定，宣告沒│││物品目錄表│內政部103年4月1日內授警│收。│││編號9)│字第0000000000號函（本院│││││卷第152至154頁）││├──┼─────┼────────────┼────────────┤│6│狙擊鏡2組│不予鑑定│被告所有，可掛載於被告製│││(警卷第8││造槍枝後之槍身作為射擊瞄│││頁扣押物品││準之用，依刑法第38條第1│││目錄表編號││項第2款規定，宣告沒收。│││10)│││├──┼─────┼────────────┼────────────┤│7│空氣瓶大瓶│認分係外接高壓氣體鋼瓶及│被告所有，供製造槍枝後射│││、中瓶、小│小型高壓氣體鋼瓶。均未列│擊使用之物，依刑法第38條│││瓶各1瓶（│入公告之槍砲主要組成零件│第1項第2款規定，宣告沒│││警卷第9頁│。│收。│││扣押物品目│││││錄表編號11│內政部103年4月1日內授警││││）│字第0000000000號函（本院│││││卷第152至154頁）││├──┼─────┼────────────┼────────────┤│8│斜口鉗等工│不予鑑定是否為槍枝主要組││││具1批（警│成零件。││││卷第9頁扣│①六角扳手6支、十字起子│①被告所有，供製造槍枝所│││押物品目錄│1支、斜口鉗2支。│用之物，依刑法第38條第│││表編號12）││1項第2款規定，宣告沒│││││收。││││②管鉗1支、游標卡尺1支│②非屬違禁物，且與本件犯││││、活動扳手1支、老虎鉗│行無關，不予宣告沒收。││││1支、AB膠1組、六角套│││││筒1支、十字鎖1支、美│││││工刀1支。││├──┼─────┼────────────┼────────────┤│9│彈簧1批（│認均係金屬彈簧，未列入公│被告所有，供製造槍枝所用│││警卷第9頁│告之槍砲主要組成零件。│之物，依刑法第38條第1項│││扣押物品目││第2款規定，宣告沒收。│││錄表編號13│內政部103年4月1日內授││││）│警字第0000000000號函（本│││││院卷第152至154頁）││├──┼─────┼────────────┼────────────┤│10│槍機拉柄等│認分係洩氣裝置、金屬扳機│非屬違禁物，亦無證據證明│││零件1批（│護弓、金屬棒、金屬管、金│與被告改造槍枝犯行有關，│││警卷第9頁│屬塊等物，均未列入公告之│不予宣告沒收。│││扣押物品目│槍砲主要組成零件。││││錄表編號14│││││）│內政部103年4月1日內授警│││││字第0000000000號函（本院│││││卷第152至154頁）││└──┴─────┴────────────┴────────────┘